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建议完善最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条/张建伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 21:57:04  浏览:9121   来源:法律资料网
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建议完善最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条

洛阳铁路运输法院 张建伟 冯兵

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议,但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制履行。”这一条规定了对被执行人已经到期的债权的执行,没有包括未到期的债权,也就是预期的债权。根据这一要求,只有对到期债权才可以执行,这种债权是现实的确定的债权,而不是将来的不确定的债权,不能附条件或期限。这就导致实践中无法执行被执行人的预期债权,不仅不利于提高执行效率,而且也不利于充分保护申请执行人的合法权益。
笔者认为,如果在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中增加对被执行人的预期债权的执行的规定,会很好地解决上述问题。增加对被执行人的预期债权的执行的规定,是基于以下四个方面的理由:(一)执行被执行人的预期债权,能够更加充分地保护申请执行人的合法利益。被执行人的债权未到期就不能采取任何执行措施,对申请执行人非常不利。如果被执行人知道法院在等待债权到期,第三人又有偿付能力,在此期间,完全可能与第三人串通,达成协议,由第三人提前向被执行人清偿,或者做出虚假的合同,放弃、免除、减少债权的数额,或者双方协议将预期的债权转让给其他人,从而损害申请执行人的利益。而如果采取了冻结预期债权的措施,则被执行人与第三人之间就不能对将来的权利义务关系进行处分,足以保障申请执行人的执行。(二)执行被执行人的预期债权,并不损害第三人的合法利益。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条没有规定对未到期债权的执行主要的一个理由就是为了保护第三人的利益,而对第三人利益的保护最根本的是给予其异议的权利——“第三人对履行债权有异议,可以在履行通知指定的期间内提出异议,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查”,而不在于债权的到期还是不到期。对未到期的债权做出保全性执行措施,禁止第三人向被执行人履行,对第三人的实体权利并没有任何损害。(三)执行被执行人的预期债权,有利于提高案件的执结率,有效解决执行难问题。如果在执行中既可以执行被执行人的到期债权,又可以对被执行人的预期债权采取保全性执行措施,那么就扩大了对被执行人的债权的执行范围,使得执行人员能够更多地选择执行对象和执行措施,采取更加灵活机动的执行方法执行案件,增加了案件执结的可能性,提高了执行效率,在一定程度上解决了执行难问题。(四)增加对被执行人的预期债权的执行的规定,将弥补立法上的缺陷,完善司法解释的不足。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第51条第2款规定:“对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益,人民法院可以采取冻结措施,禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取,并出具提取收据。”虽然这一条中所说的收益,是指基于股权所产生的收益。但这种收益实际上也是一种债权,属于投资者对其投资的企业拥有收益的请求权。而预期收益的债权与其他种类的债权并无本质区别,那么,既然法律规定对被执行人的预期收益(债权)可以采取执行措施,法律同样也应该规定对被执行人的其他债权可以采取执行措施。只有这样才能使得法律规定更加全面和完善,也才能更加切实地保护了各方当事人的合法权益。
因此,笔者建议,在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条第1款后应增加第2款,内容为“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有预期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,冻结被执行人的预期债权,禁止到期后第三人向被执行人支付和被执行人支取。到期后人民法院可以向第三人发出履行通知,要求该第三人直接向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议 ,但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制履行。”


通信地址:河南省洛阳市廛河区陇海路 洛阳铁路运输法院
电 话:0379-2722967\2721947



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关于调整失业保险金发放办法

山东省淄博市人民政府办公厅


淄博市人民政府办公厅关于调整失业保险金发放办法的通知




淄政办发〔2003〕5号
各区县人民政府,高新区管委会,市政府有关部门,各有关单位,各大企业,各高等院校:
  为了认真贯彻党中央、国务院“两个确保”的精神,切实保障全市失业保险金的正常发放,根据《失业保险条例》规定,现将我市失业保险金发放办法调整如下:
  一、2003年实行“市级统筹,分级负责;计划管理,差额自补”的办法。“市级统筹,分级负责”,即统筹政策不变,市里负责市属、省属企业及市直机关事业单位失业保险费的征缴和失业保险金的支付,区县属以下的企业、机关事业单位由区县负责征缴和失业保险金的支付。“计划管理,差额自补”,即每年下达各区县及市级的征缴计划,完成计划任务的实行统筹支出,完不成计划任务的差额部分由同级财政自筹解决。社会化管理的失业人员失业保险金的发放放到区县。
  二、自2003年1月1日始,对破产、关闭企业清算终结后解除劳动合同并推向社会的失业人员,可享受失业保险待遇。
  三、2002年12月31日前整建制享受失业保险待遇的破产、关闭企业执行政策为:企业重组或者分流后重新上岗并签订劳动合同的人员停止发放失业保险金;已上岗但未签订劳动合同的人员,应依法签订劳动合同。
  四、进一步加强市及区县失业保险费的征缴工作。各级劳动保障部门要严格依法行政,强化征缴力度。各参保单位应依法缴纳失业保险费。对有能力缴纳而不缴的单位,按《中共淄博市委关于进一步加强就业再就业工作的决定》(淄发〔2002〕33号文件)有关规定执行;对确有困难的单位要督促制定分期分批缴纳计划。市及区县财政对机关、事业单位预算内拨付的失业保险费要直接划入本级失业保险金收入帐户。
   淄博市人民政府办公厅
   二○○三年一月二十日



律师眼中的刑法第306条

赵黎明
(重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心重庆中柱律师事务所 400015)
(电子邮件:zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn)

摘 要:本文作者作为重庆中柱律师事务所的兼职律师,近期办理了一件重庆市近年来最大的一起因生产、销售地条钢而涉嫌“生产、销售伪劣产品罪”的刑事案件,对刑辩律师在刑事诉讼过程中的各种“难处”有了深刻的体会。然而掩卷反思,则发现刑事诉讼法以及刑法某些条款的不合理规定作为立法缺陷才是刑辩律师尴尬地位的根源。本文拟通过对刑法第306条的分析,得出该条必须取消的结论。

关键词:刑事辩护;律师执业风险;刑法第306条;律师刑事豁免权

据不完全统计,自1997年新刑法颁布以来,全国已经有数百名执业律师因为刑法第306条规定的“律师伪证罪”而身陷囹圄。这其中确有少数律师受经济利益驱动,不顾律师职业道德,在执业中故意帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造证据或诱导证人作虚假证言,但也不乏公安司法机关滥用刑法第306条的规定追究律师的所谓法律责任,对律师进行职业报复的情形。对此,律师界不少人发出“律师伪证罪猛于虎”的感叹。著名刑辩律师田文昌感慨道:“在中国现阶段做律师是最难的,比什么时侯都难,比哪个国家都难。”不少学者认为:目前我国法律对律师人身保护制度的缺失和刑法第306条关于“律师伪证罪”的规定是导致此局面的重要原因,建议取消刑法第306条,以此保障律师执业安全,确保律师顺利履行职责。

一、对刑法第306条的法理分析

(一)从规范层面进行分析

1、刑法第306条难以准确操作
刑法第306条规定,“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。”据此,最高人民法院和最高人民检察院将该条罪的罪名确定为“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。”

从法学理论本身来分析,该条的规定缺乏法学理论常识作基础和支撑,不符合刑事司法的一般规律和要求,不具有可操作性:所谓引诱证人改变证言是十分模糊的。现在的许多情况都是因为原是控方的证人,因律师的调查而改变了证言。于是控方赶紧再找证人重新调查,威胁证人:你的两份证言中肯定一份是假的,是伪证,是不是律师让你说的,证人也就顺水推舟地说,是律师让他讲的。于是乎,以自己一方的证人因为律师的调查而改变了证言,就去指控是律师引诱证人改变证言,律师就成为了罪人。

刑法306条第2款尽管明确将辩护人、诉讼代理人非故意提供、出示、引用失实证人证言或其他证据的情形排除出追究刑事责任之列,但是在司法实践中,在如何理解“帮助”、“引诱”时不断出现扩大适用法条的现象。例如将“引导”证人作证误认为是“引诱”证人作证,将辩护人不正确的提问方式认为是“引诱”证人作伪证,将“提示”、“协助”当事人收集有利于己方的证据认为是“帮助”、“引诱”当事人伪造证据等,这暴露出刑法第306条无罪化的规定不够全面具体,为个别司法人员打击报复律师大开方便之门。

而且将律师伪证行为不分情节轻重,直接用刑法介入,也不符合刑法是最后一道防线的理念。本应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”这样的行业自治组织来处理,只有严重的伪证行为才能追究刑事责任。否则就会出现一些公安和检察机关所说的“律师没人管,既然这样,就只好我们来管”的恶性循环。于是乎,刑法第306条成为悬在律师头上的达摩克利斯利剑,随时可能落下来。律师面对掌握强大国家权力的侦控机关,毫无抗辩余地,只能任人宰割。

2、 刑法第306条有违公平原则

刑法第306条显然存在对律师的歧视:在诉讼中违法乱纪、制造伪证的何止是律师,为什么要单独加以规定?这不仅在世界各国的刑事立法中是少见的,而且对正处于恢复、发展和健全的我国刑事辩护制度是极为不利的。数年的实践证明,一些司法机关,正是借助于这些规定,片面地理解、错误的适用,扼杀着刑事辩护制度,致使一些律师认为“刑事辩护危险”,而不愿接受委托。与此形成显明对比的是,辩护人威胁、引诱证人改变证言可以构成犯罪,而司法工作人员威胁、引诱证人改变证言该如何处理却没有规定。少数侦查人员打着“惩罚犯罪”、“法律监督”的名义,诱供、套供的现象绝非个别,却没有规定为犯罪,这无疑强化了司法工作人员的特权。

根据近现代刑事诉讼的构成和刑事诉讼法律关系的原理,在诉讼中控、辩双方的地位是平等的,诉讼中的权利是对等的。但是,在实践中“你辩你的,我判我的”,屡见不鲜。而且执业律师的人身权利、民主权利由于刑法第306条等不公平条款的存在而经常遭到践踏。一些地方的司法机关,把辩护律师正确履行职责,在无罪、从轻、减轻和免除犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任方面进行的调查取证,或会见被告的行为,无端地被视为制造伪证,使律师遭到拘留或逮捕,甚至送交法庭审判,律师的合法权益受到极大的侵害。

目前有两个现象应该引起关注:一是办刑事案件的律师越来越少,有的律师干脆不办刑事案件;二是律师办刑事案件越来越难,风险越来越大。难怪有人戏谑道:“如果你要搞法律,千万别当律师;如果你要当律师,千万别办刑事案件;如果你要办刑事案件,千万别取证人证言;如果这一切你都做不到,你自己就到看守所报到吧。”近年来,刑辩律师执业权益屡屡遭受侵害,已到了令人震惊、触目惊心的地步。许多律师因办刑事案遭囚禁,致使律师不敢办刑案,谈刑色变,望刑怯步,更是凸现出刑法第306条的不公平、不合理。

(二)从立法缘由进行分析

1、思想观念上的原因

刑辩制度的引进与我国传统思想文化的冲突,是阻碍刑事辩护制度的根本原因。近现代刑事辩护制度产生于西方,作为一种进步的制度盛行于现代各国。然而这种制度所追求的个人独立、平等、权利和合法的自由,同中国的传统思想文化大异其趣、南辕北辙。时至今日,国家本位、权力本位、义务本位的观念仍在相当多的公、检、法官员乃至普通民众的思想中起着支配作用。另外,在刑事诉讼中,“左”的思想的影响也是阻碍刑辩制度实施的一个重要因素。长期以来,许多司法人员认为刑事诉讼的任务就是打击犯罪,视辩护为非法或者多余,错误地认为律师“是站在被告人立场上”、“为坏人说话”,“收人钱财、为人免灾”。一旦他们发现律师提出了与他们不同的对案件认定有利于被告人的意见,就会认为律师是在为被告人开脱罪责,是对他们作为司法官员尊严的挑战,动辄对律师进行呵斥、强制、驱逐,甚至在法庭上殴打律师,或者在事后对律师进行打击报复。这损害了律师自身的合法权益,导致了律师刑事辩护率低,最终使得当事人的合法权益得不到律师的保护。

2、整个立法体制的原因

我国现行刑事司法程序存在的最严重的问题就是控辩不平衡,就立法体制而言主要体现为:一是宪法和刑事诉讼法规定的公检法三机关分工负责、互相配合互相制约的基本司法原则本身忽视了辩护律师的作用;二是我国宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定,检察院是国家法律监督机关,实践中检察院以法律监督机关的身份作为控诉方出席法庭,其诉讼地位明显高于辩护律师,这种地位的不平等直接造成了检察院的控诉观点更易被法官接受;三是刑事诉讼法第38条规定了律师隐匿、毁灭、伪造证据应当追究刑事责任,刑法第306条规定了律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,此类规定明显误导人们歧视律师;四是《律师法》着重规定律师的义务,很少规定律师的权利。律师的娘家——律师协会软弱无力,虽然全国律协及各地律协也制定了一些办理刑事案件的规则、规范等,但对司法机关没有效力,司法机关不予理睬。

二、建立对律师的人身保护制度

1、对律师刑事豁免权作出规定

1990年9月7日,联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了国际性法律文件《关于律师作用的基本原则》,其第20 条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。” 世界上很多国家都确立了律师的刑事辩护责任豁免原则,我国政府也已经在该文件上签字。结合我国的现实情况,我认为应在律师法或刑事诉讼法第1章总则部分或“辩护和代理”一章对律师刑事豁免权作出明确规定。条文拟定为:“律师依法执业受法律保护。在刑事诉讼中,律师对于其书面或口头辩论时发表的有关言论,享有刑事豁免权。”这有利于进一步提高公安司法人员的民主法律意识,支持律师刑事执业。

2、完善有关律师惩戒的正当程序