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软件外包法律分析/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:00:20  浏览:8020   来源:法律资料网
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软件外包法律分析

作者曾经接到一家软件公司法务部人员打来的咨询电话,探讨软件外包的法律性质,我的意见却没有得到这位同行的认可,使我不得不继续深入进行思考。

软件外包无疑是软件行业最为热门的话题,软件外包不仅在我国发展迅猛,在世界范围内同样热潮滚涌。印度、爱尔兰、以色列等国已经在提供软件外包服务方面成为世界的榜样。

要分析一件事情,首先要捋清楚其基本含义,基本运做模式,才能在纷乱的表象里找出本质的法律关系。本人并没有工科的背景,对软件的了解仅仅出于兴趣,对于软件专业知识我是一个知识点,一个知识点去了解,去思考其中的法律关系,很多知识点可以上网去检索相关的资料,还可以问软件业内的朋友,都可以得到解答,基本能弄清楚。然而对软件外包却不灵了,我上网检索到的资料都是新闻,我的朋友中也没有人参与过软件外包。只好凭借自己在各种途径找来的只鳞片爪拼凑成一篇文字,抛砖引玉,期望更多的人来关注软件外包的法律问题。
一、软件外包的含义
“软件外包就是软件企业选择合适的外包服务伙伴,将软件项目中的全部或部分工作发包给提供外包服务的企业完成的软件活动。”这是网络上的一个定义,但是本人并太认可,本人觉得有些狭窄。从实际情况来开,软件外包不仅仅包括软件企业对外发包,还包括其他直接需求的企业对外发包软件。

软件之所以被外包出去,主要是要降低软件项目成本。软件外包的兴起和繁荣,是国际软件生产要素的重组和产业转移的结果,是经济全球化推动软件产业的世界分工与协作的体现。

软件外包,我们似乎更多的是看到国外企业将其软件外包给中国企业,这蒙蔽了我们理性的眼睛,其实软件外包在国内也是比比皆是,这种外包形式更多是直接根据客户要求为其开发软件,国内很多软件公司实际就从事这种软件外包工作。
二、软件外包的形式
软件外包有人看做是软件OEM ,OEM是英文Original equipment manufacture的简写,不知道准确的中文意思,台湾人称为代工,有人称为委托加工,与OEM相应的另一个词叫ODM,有人称为委托开发加工。委托加工和委托开发加工到是很简练地区分了OEM、ODM两者的区别, OEM只是简单的加工,没有自己的技术含量,而ODM则有自主的技术在里面。我们都知道国外很多手机都是国内企业代工(OEM)的,而国内有的厂商,连技术都是代工厂的,这个时候,代工厂就不再是简单的OEM,而是ODM。软件外包同样也存在OEM和ODM的区别,我国软件外包的业务恐怕多是OEM,做一些比较简单、没有多少知识产权含量的苦力活。

软件外包也应该有这样两种形式:1、总包,2、分包。(这个总包、分包和建筑中的概念是不一样的,这里所指总包对整个软件项目的总包,不是将一家企业所有软件的开发全部承包)基于软件的特殊性,我想一个企业不会将一个软件项目分开分别发包给几个软件公司各自来开发的,如果直接从发包的企业外包软件的话,应当可以总包的。从大量的报道来看,我们国家的软件公司基本是从其他软件企业分包而来的业务,这也就使国人产生了软件外包就是从软件企业分包业务的错觉。

从软件外包的内容看,凡是被分包出去的,都是软件系统非核心的内容。核心内容和技术都被总包的大型软件开发商牢牢控制着。做软件分包,为国外大型软件企业提供软件外包服务,就像民工为包工头做工一样,只是在做软件外包最底层部分的编码工作。如果一直做软件外包中的分包,对产品不能拥有任何知识产权,也始终没有任何技术竞争力。

我国软件外包企业中,在香港上市的中讯软件集团股份公司应当是行业内的佼佼者,被称为“外包第一股”,其93.28%的业务收入来自日本,而且主要业务集中在几家象NEC这样的特大型公司,我想这家公司应该是可以做总包的。
三、软件外包的法律分析
软件外包无论是总包还是分包,实际上都是别人付给你报酬,委托你来开发软件,你拿了人家的钱,按别人的要求为他开发软件,尽管那位软件公司法务部的同行不同意,本人还是认为,软件外包的法律性质其实就是简单的委托开发关系。外包方就是委托人,开发者是受托人。原始的发包人允许转包,也就有总包和分包两种形式。

委托开发的软件涉及的法律问题主要是知识产权(软件不仅享有著作权,还可能享有专利等其他知识产权)归属问题,《计算机软件保护条例》第十一条规定:“接受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的,其著作权由受托人享有。”其他相关知识产权法律基本都有这样的规定:委托开发的,知识产权归属有两种方式,一是双方约定,说好归谁就归谁,二如果没有约定那么当然地归属开发者。

软件外包无论是总包还是分包,如果是OEM,只是做一些编码等简单的活计,那么受托人恐怕没有太大的机会和委托人谈知识产权的归属问题。如果是ODM,技术成果是自己的,那么这个时候就不要客气,当然要争取相关知识产权的权利。

软件外包相当于工厂的代工,但是要比工厂生产似乎要复杂一些,工厂生产靠机器,而软件外包靠的是人工,工厂生产有非常规范的技术标准和工作流程,而软件外包却没有多少标准的东西,尤其是我国更多的是放手让开发人员自由的发挥。软件外包可能更为重要的法律事务是签订好委托开发的合同,更多的争议可能出现在委托开发合同里,所以对各种细节都要约定,避免争议的发生。

结语

随社会化分工的进一步细化,以及企业出于降低成本的考量,软件外包必将成为一个大的趋势。在我国大力推行软件外包时,对其中的法律问题应当及早研究透彻,捋清楚法律关系,使软件外包在一个明确的法律框架运行,避免不必要的争议和纠纷,这将对我国软件外包的发展起到积极的作用。

※:因为资料不全,本文不能透彻阐述,其中的错误本人深感汗颜,本人欢迎各种形式的指正。

作者:王瑜,联系电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。


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深圳经济特区民办科技企业管理规定(2004年)

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区民办科技企业管理规定


(1993年6月23日深圳市人民政府令第10号发布,根据2002年7月23日深圳市人民政府令第118号修订, 根据2004年8月26日深圳市人民政府令第135号第二次修订)

第一章 总 则

  第一条 为调动科技人员的积极性,促进科技成果商品化,发展高新技术产业,根据国家的有关规定,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称民办科技企业是指由非在职科技人员依本规定在特区设立的,自筹资金、自愿组合、自主经营、自负盈亏,研究开发和生产高新技术产品,科工贸一体化的经济实体。
  第三条 民办科技企业可以采取下列组织形式:
  (一)独资企业(或无限责任公司)。独资企业是1个投资主体投资经营的企业,投资者对企业债务负无限责任。
  (二)合伙企业。合伙企业是指2人以上按照协议投资、共同经营、共负盈亏的企业。合伙人对企业债务负连带无限责任。
  (三)有限责任公司。有限责任公司是指由2个以上50个以下的股东共同出资,股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任,公司以其全部财产对其债务承担责任的企业法人。
  第四条 民办科技企业经深圳市工商行政管理部门(以下简称登记机关)依法核准登记成立。
  第五条 民办科技企业的合法权益受法律保护。
  民办科技企业应当遵守法律、法规和特区规章。

第二章 民办科技企业的认定与变更

  第六条 认定民办科技企业应符合下列条件:
  (一)企业的主要发起人必须是非在职的科技人员,包括辞职、退职、离退休人员及待业人员和其他符合政策的人员;
  (二)企业从业人员中应有一定数量的科技人员;
  (三)发起人或从业人员有合法拥有的专利、科研成果或专有技术;
  (四)符合特区投资导向目录所确定的产业政策;
  (五)企业应有自己的名称、固定的生产经营场所和必要的设施;
  (六)合伙企业应有书面协议,有限责任公司有符合《深圳经济特区有限责任公司条例》的章程;
  (七)有与其研究开发、生产经营和服务规模相适应的注册资本(金);
  (八)民办科技企业采取有限责任公司的组织形式时,其注册资本不低于人民币30万元。
  第七条 市科技行政主管部门应当公告民办科技企业的认定条件和程序,并应当自收到书面申请之日起30日内作出是否认定为民办科技企业的决定。作出不认定的决定时,应当说明理由。申请者对科技行政主管部门的决定不服的,可以向市政府行政复议机关申请复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。
  第八条 民办科技企业的各种变更应向登记机关申请办理变更登记,并向市科技行政主管部门备案。

第三章 鼓励与扶持

  第九条 从事科技开发与生产的民办科技企业,经营期限定为10年以上的,经税务机关批准,从获利年度起,第1、2年免征企业所得税,第3年至第5年减半征收企业所得税。
  第十条 民办科技企业正式投产2年以上,管理制度健全、年交税金20万元人民币以上的,可为符合特区有关规定的员工申请办理特区常住户口。特区常住户口入户指标数额依上交税金额确定。
  第十一条 民办科技企业的业务骨干因业务需要出境或出国的,按有关规定优先办理出境或出国手续。企业主要负责人出境或出国的,由科技行政主管部门审定并负责,企业的一般科技人员出境或出国的,由企业负责人审定并负责。
  第十二条 在民办科技企业中满1年以上的科技人员,可根据市职称改革领导小组办公室的统一要求,参加市专业技术职务任职资格评审。其专业技术职务的聘任由民办科技企业自行确定。
  第十三条 民办科技企业可以向科技行政主管部门申报科研计划和申请高新技术企业认定。经认定为高新技术企业的民办科技企业,可享受国家给予高新技术企业的有关优惠政策。
  鼓励境内外的个人以其合法拥有的专利、非专利技术向民办科技企业投资入股。专利、非专利技术折合为股权的比例由投资各方依法协商确定。
  第十四条 管理制度健全、有偿还能力的民办科技企业,可按有关规定向银行申请贷款。
  第十五条 鼓励归国留学人员来特区创办民办科技企业。创办民办科技企业或在民办科技企业工作的归国留学人员可以根据特区引进人才的有关规定,享受相应的优惠。
  第十六条 符合法律、法规和特区有关规定的民办科技企业,可以改组为股份有限公司;经批准可以与外商合资兴办企业,建立海外分支机构或销售网点。

第四章 管 理

  第十七条 市科技行政主管部门对特区民办科技企业依法履行认定、监督、协调和服务的职责。
  第十八条 民办科技企业可以根据自身发展需要聘用专业人才。已辞去公职在民办科技企业工作的人员,其人事档案可以存放在深圳市人才交流服务中心。
  第十九条 民办科技企业聘用人员应当符合深圳市人事劳动部门的有关规定,实行全员劳动合同制。
  第二十条 民办科技企业依照特区的有关规定,对聘用的员工实行社会保险。
  第二十一条 科技行政主管部门对新设立的民办科技企业每年进行1次甄别。连续3年不符合本规定条件的民办科技企业,不再享有民办科技企业优惠政策,科技行政主管部门不再按民办科技企业管理。
  第二十二条 民办科技企业应当依法经营、按章纳税。
  第二十三条 民办科技企业应当依法建立健全财务会计制度,并依照有关规定向有关主管部门按期报送会计报表和统计报表。
  第二十四条 民办科技企业解散、宣告破产或被撤销,应当依法进行清算。民办科技企业终止,应当向登记机关办理注销登记并公告。
  第二十五条 企业申请办理民办科技企业认定时,弄虚作假,损害国家利益的,科技行政主管部门应当责令其纠正;已经认定为民办科技企业的,撤销民办科技企业的认定并通知工商、税务等部门取消其已享受的优惠政策,追缴其非法所得。
  第二十六条 科技行政主管部门及其工作人员在办理民办科技企业认定及其他有关事项时违反法律、法规和本规定,玩忽职守、徇私舞弊的,由市监察部门及其他有关部门依法查处。

第五章 附 则

  第二十七条 本规定由深圳市人民政府负责解释。
  第二十八条 本规定自发布之日起施行。
  




煤炭工业安全监察暂行规定

煤炭工业部


煤炭工业安全监察暂行规定
煤炭工业部


第一章 总则
第一条 为贯彻执行国家矿山安全法律、法规及煤炭行业安全规程、技术标准,强化煤炭工业安全监察与管理,保障职工安全与健康,保护国家资源与财产,保证生产建设正常进行,促进煤炭工业的健康发展,特制定本规定。
第二条 本规定适用于中华人民共和国境内各级煤炭工业主管部门及各类煤炭工业企业。

第二章 安全监察机构
第三条 煤炭工业部主管全国煤炭行业的安全监察与管理工作。
省(区、市)、市(地)、县(市)、乡(镇)人民政府煤炭工业主管部门设立的安全监察机构(统称安全监察局、处、站),主管所辖地区煤炭行业的安全监察与管理工作。
各级煤炭工业主管部门按企业隶属关系,向煤炭工业企业派驻安全监察机构,主管其企业的安全监察与管理工作。
煤炭工业部、省(区、市)、市(地)、县(市)、乡(镇)煤炭工业主管部门的安全监察机构为上下级业务领导关系;各级煤炭工业主管部门的安全监察机构与其派驻煤炭工业企业的安全监察机构为上下级业务领导关系。
第四条 各级安全监察机构应根据安全监察与管理工作的需要,设立有关职能部门,配备专业技术人员。
第五条 各级安全监察机构的局、处、站长按所在单位行政副职配备;总工程师、主任工程师按所在单位副总工程师级配备。安全监察局、处、站长的任免,要征求上一级安全监察机构的意见。
第六条 派驻煤炭工业企业安全监察机构的人员享受所驻单位同级生产、技术和管理人员同等政治、生活福利待遇和奖励。
第七条 各级煤炭工业主管部门和煤炭工业企业应为安全监察机构配备必要的业务办公、交通工具、通讯装备、仪器仪表等安全监察装备。

第三章 安全监察机构职责
第八条 各级安全监察机构依照国家矿山安全法律、法规和行业安全规程、规定、技术标准履行下列职责:
一、监督检查国家安全生产方针、政策,矿山安全法律、法规,煤炭行业安全规程、规定、技术标准及安全生产规章制度的贯彻执行情况。
二、监督检查矿山救护、安全培训、劳动保护工作。
三、监督检查安全规划、安全措施、安全规章制度、安全生产责任制、业务保安责任制的制定和实施;参加矿山工程设计审查和竣工验收;对煤炭工业企业进行安全综合评价和咨询。
四、监督检查煤炭工业企业安全生产状况。组织安全检查,监督事故隐患排查;对不具备安全生产条件的矿井和作业场所提出整改或停产整顿意见。
五、监督检查煤矿设备、设施、仪器和材料等的安全质量。对涉及井下安全的产品,施行入井安全认证。
六、监督检查伤亡事故的调查处理。对事故单位及事故责任者作出罚款决定和提出处理意见。
七、监督检查煤炭工业企业职工的安全行为。对违反安全生产规章制度的职工,可吊销安全资格证书及罚款,提出撤销职务、调离岗位等处罚建议;对煤炭工业企业生产技术管理干部的安全工作进行考评;提出企业经营者收入分配及干部提升、晋级、评先进等的安全考评意见。
八、监督检查安全技术措施费用的提取和使用。
九、表彰奖励安全生产先进集体和个人。
十、支持和帮助群众团体做好群众安全工作和开展安全活动。
第九条 为保证各级安全监察机构行使职责,各级煤炭工业主管部门和煤炭工业企业按下列要求做到:
一、各级煤炭工业主管部门派驻煤炭工业企业的安全监察局、处、站所需的交通工具、通讯装备、监察仪器、仪表和办公用品等由驻在单位负责配备。
二、安全监察人员在紧急情况下决定停止作业时,有关部门和人员必须立即执行,恢复作业须经安全监察机构同意。
三、煤炭工业企业评选先进、表彰奖励,涉及安全工作的须经安全监察机构同意。
四、安全监察机构处以的安全罚款,作为安全奖励基金,由安全监察机构掌握使用,单位财务单立账户。

第四章 安全监察工作制度
第十条 实施全员、全过程、全方位安全监察。各级安全监察机构对担负煤炭生产建设的各级领导、管理及生产人员履行安全职责和安全行为的情况实行安全监察;对矿井的设计、建设、验收、生产和报废实行安全监察;对矿井采、掘、机、运、通等生产系统实行安全监察。
第十一条 建立安全生产目标管理制度。各级煤炭工业主管部门层层下达安全目标,进行考核,实施奖罚。
第十二条 建立煤矿安全检查制度。煤炭工业部、省(区、市)煤炭工业主管部门每半年,市(地)、县(市)、乡(镇)煤炭工业主管部门每季组织安全检查;煤炭工业企业要开展经常性的安全检查活动。各级安全监察机构要组织煤矿安全专业技术巡回监察队,对煤矿实施巡回监察

第十三条 建立矿井事故隐患排查制度。按照企业负责、政府监督检查的原则,建立矿井事故隐患排查制度,明确各级领导和业务部门的安全职责。
第十四条 建立事故统计报告、处理制度。煤炭工业企业在生产区域内发生事故,按照《煤炭工业企业职工伤亡事故报告和统计规定》进行报告、统计并参与调查处理。
第十五条 建立安全监察例会制度。煤炭工业部每年召开安全监察工作会议,省(区、市)每半年,地(市)、县(市)、乡(镇)煤炭工业主管部门、矿务局、矿每月召开安全监察工作会议和安全办公会议,总结分析安全情况,制定安全生产措施,部署安全工作。
第十六条 建立安全情况调度汇报制度。省(区、市)每月,市(地)、县(市)、乡(镇)煤炭工业主管部门安全监察机构每半月向上一级安全监察机构汇报安全情况。煤炭工业企业要不定期地向主管部门汇报重要安全活动及安全情况。
第十七条 研究探讨煤炭工业企业安全监察与管理经验,向所在单位和上级提出安全工作对策和建议。
第十八条 建立安全监察工作总结、评比和表彰制度,开展争创标准化安全监察局、处、站和优秀安全监察员活动。煤炭工业部、省(区、市)煤炭工业主管部门每年,市(地)、县(市)、乡(镇)煤炭工业主管部门和煤炭工业企业每半年对安全监察工作进行总结、评比和表彰。

第五章 安全监督员与安全监察员
第十九条 煤炭工业部聘任煤炭工业部安全监督员。安全监督员按照《煤炭工业部安全监督员管理暂行规定》进行管理。
第二十条 煤炭工业部、省(区、市)煤炭工业主管部门聘任煤炭工业安全监察员。安全监察员由煤炭工业部组织培训和考核,统一颁发《中华人民共和国煤炭工业安全监察员证》。
第二十一条 煤炭工业安全监察员应具备以下条件:
一、拥护党的路线、方针、政策,热爱煤炭工业安全监察工作,坚持原则,责任心强。
二、从事煤炭工业生产技术工作五年以上,熟悉本职业务、具有初中以上文化程度的区、科长以上的干部。
三、身体健康,能胜任安全监察与管理工作。
第二十二条 安全监察员的职责是:
一、依照国家矿山安全法律、法规和煤炭行业安全规程、规定、技术标准及安全生产规章制度,监督检查煤炭工业企业的安全生产状况。
二、监督检查煤炭工业企业安全监察、矿山救护、安全培训、劳动保护工作情况。
三、监督检查煤炭工业企业安全生产责任制、业务保安责任制、安全规章制度的落实情况和特殊工种人员持证上岗情况。
四、对不具备安全生产条件,危及职工生命安全的生产现场和作业场所,有权令其整改,限期解决。情况紧急时,有权停止作业,撤出人员。
五、对违反安全生产规章制度或事故责任者,有权吊销安全资格证书和给予经济处罚,有权提出撤销职务、调离岗位等建议。
第二十三条 安全监督员和安全监察员应尽职尽责,因玩忽职守造成事故的,视情节给予行政处分或经济处罚。

第六章 附则
第二十四条 省(区、市)煤炭工业主管部门可根据本规定制订实施办法,报煤炭工业部备案。
第二十五条 本规定由煤炭工业部负责解释。
第二十六条 本规定自颁发之日起执行。煤炭工业部原颁发的《煤矿安全监察条例》同时废止。



1995年4月5日