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罪名、罪种的合理数量及其立法反思/欧锦雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 06:43:09  浏览:8162   来源:法律资料网
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罪名、罪种的合理数量及其立法反思

欧锦雄

罪种,亦称个罪,是指刑法分则条文所规定的具体犯罪。在犯罪种类划分中,它是最低层次的基本单位。罪名则是指罪种的名称。罪名与罪种的关系是,一个罪种只有一个罪名,且属于一一对应的关系。在制定79年《刑法》时,由于立法者受“宜粗不宜细”的立法思想影响,所以,在79年《刑法》分则里只制定了103条条文,其中包含的罪名、罪种仅有140多个。但是,随着政治经济形势的变化,我国立法机关不得不通过制定单行刑事法律或在非刑事法律中制定附属刑法条款的方法增加上百个罪名、罪种。换言之,在实施79年《刑法》过程中,我国刑法的罪名、罪种共有200多个。在制定新刑法典时,立法者普遍认为,为了全面贯彻罪刑法定原则,应摒弃“宜粗不宜细”的立法思想,为此,我国立法者制定了具体、细密的新《刑法》分则。
应该说,新刑法典具有一定的科学性和完备性,但是,新刑法典及其有关司法解释所确定的罪名、罪种竟达412个之多,而且显得繁锁、复杂。新刑法典实施后的司法实践证明,过多的罪名、罪种具有严重的弊端:它不易于广大群众学习、理解和记忆;不便于司法人员执法;增加了法学教育的难度。毋容置疑,抛弃“宜粗不宜细”的立法思想是正确的,笔者并不反对在刑法分则里增加大量条文以明晰各罪的犯罪构成,但是,确定过多的罪名、罪种,笔者则持有异议。新刑法典及其司法解释确定的罪名、罪种达412个,这在世界刑事立法上并不多见,这一数量不是一个合适的数量。为了使我国刑法典的分则具有高度的科学性,有必要通过对现行刑法立法的反思来探究罪名、罪种的合理数量。
一、新刑法典罪名、罪种繁多的原因
在世界各国刑事立法中,确定罪名、罪种的方式有三:(一)标题式,即在法条前面先用标题或括号明示该罪种的名称,然后,再叙述其罪状和法定刑。(二)定义式,即在法条里先描述这罪种的罪状,然后用下定义的方法来规定该罪种的名称。(三)包含式,即法条只规定罪状不明示罪种的名称,而是将罪种的名称隐含在罪状之中。(1)我国新刑法典主要采用包含式,少量罪名、罪种采用定义式(例如第382条贪污罪、第384条挪用公款罪、第388条受贿罪)。我国刑法没有使用标题式。
在我国新刑法里,对于采用定义式确定的罪名、罪种,一般不会在司法实践中产生分歧。但是,对于包含式来说,由于新刑法典规定的罪状较为复杂,所以,因理解上的分歧,将会出现确定罪种数量不一、名称不一的情况。为了克服包含式的立法缺陷,保证新刑法典在全国得以统一、准确执行,最高人民法院颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》(1997年12月11日)(以下简称《规定》)。这样,我国出现了一种新的确定罪种、罪名的方式,即以司法解释确定罪种、罪名。根据这一司法解释,我国现有罪种、罪名共412个。
通过对新刑法典及上述司法解释的研究,笔者认为,导致我国罪种、罪名繁多的原因主要有:
一、立法观念的原因
我国罪种、罪名繁多的一个重要原因是在立法观念上出现了两个误区:
1、误以为罪种越多越能贯彻罪刑法定原则
为了使罪刑法定原则得以全面贯彻,在立法上具体规定每个罪的犯罪构成是无可厚非的,但是,从新刑法典分则的立法情况看,立法者的观念似乎走上了另一个极端,即以为罪种、罪名愈多愈能贯彻罪刑法定原则。由于立法者在思想上急于改变79年《刑法》罪种、罪名规定过少的状况,导致了新刑法典出现了矫枉过正的后果,即罪种、罪名繁多。其实,罪种、罪名愈多并不一定就越能使罪刑法定原则得以全面贯彻,罪种、罪名应有一个合理数量。在立法时,如果罪种、罪名的分类技术具有科学性,那么,罪种、罪名在一定合理的数量下也能使刑法典全面贯彻罪刑法定原则。
2、立法者误认为,一条同时具有罪状和法定刑的条款,其规定的肯定是一个独立的罪种,它必须具有一个独立的罪名
在我国刑法界,人们几乎已形成了一个思维定式:在每一分则条款里,只要它同时具有罪状和法定刑,就应将该条款的内容看成是一个罪种,它应有独立的罪名。这一思维是式全面反映在《规定》里。这一思维定式不利于科学地确立我国的罪种、罪名,不利于建立科学的刑法分则体系。笔者认为,在确定一个罪种时,应根据立法需要,具体问题具体处理。有的罪种以一个条文规定即可,有的罪种则可能需要两个或几个条文的规定来确定。一个罪种与一个条文或条款并不一定是一一对应的关系。为此,“一个同时具有罪状和法定刑的条款,其规定的肯定是一个独立的罪种”的思维定式,应予改变。
(二)立法技术原因
新刑法典罪种、罪名繁多的立法技术原因有二:
1、通过运用法条竞合的立法技术扩张罪种数量
刑法理论所说的“法条竞合”是指在刑法分则里,某一刑法规范所确立的罪种和另一刑法规范所确立的罪种存在的包容关系。法条竞合的包容关系有两种形式:一是完全包容。即一个刑法规范所确立的罪种被另一个刑法规范所确立的罪种完全包容。例如,第266条的诈骗罪完全包容了第192条至第198条的各个金融诈骗罪。二是交叉包容。即某一刑法规范所确立的罪种的一部分和另一刑法规范所确立的罪种的一部分相互包容。例如,第266条的诈骗罪与第279条的招摇撞骗罪。“法条竞合现象是一种立法现象”,(2)在制定新刑法典时,我国立法者有目的地选择了运用法条竞合的立法技术,扩张了大量的罪种,具体作法是:将一个本可独立的罪种通过法条竞合的立法技术使其变成两个、几个或十几个罪种。例如:运用法条竞合技术将第266条诈骗罪,扩张多了集资诈骗罪、贷款诈骗罪等(第192-198条)7个新罪种。较典型的运用法条竞合技术扩张罪种的情况有“五大片”:1、第266条的诈骗罪与第192条至198条的各个金融诈骗罪以及第224条合同诈骗罪(完全包容关系),2、第140条生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条的各个生产、销售特种伪劣产品罪(交叉包容关系)。3、第134条重大责任事故罪与第135条至第139条以及第131条、第132条的特殊责任事故罪(完全包容关系)。4、第397条的滥用职权罪与第399条至第418条中的故意罪种(共计20个罪种)(完全包容关系)。5、第397条的玩忽职守罪与第400条第2款的失职致使在押人员脱逃罪、第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职罪、第408条环境监管失职罪、第409条传染病防治失职罪、第412条第2款商检失职罪、第413条第2款动植物检疫失职罪、第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪(完全包容关系)。
根据国家刑事政策需要,运用法条竞合立法技术制定一些特别法条并使特别法条的法定刑高于或低于普通法条,这是立法上所必需的,但是,我们不能将这些特别条文所规定的内容一概看为另外的罪种,在一般情况下,这些特别法条的内容应认为是普通法条所确定的罪种的特殊情况,尤其是在完全包容的情况下。处理时,应以普通法条所确定的罪名定罪,否则,罪种、罪名繁多将是不可避免的。
2、运用非法条竞合的立法技术扩张罪种数量
运用非法条竞合的立法技术扩张罪种数量的方法是,对一个本可独立的罪种,根据其犯罪对象或犯罪方法等分类情况,将其罪状分成几种情形,每一情形都有独立法定刑,让每一情形都作为一个罪种。这里与前一种情况的区别是,不是有目的地运用法条竞合立法技术扩张罪种。例如,第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第二节 走私罪,走私罪本可作为独立罪种看待,但是,立法者将其扩张为,走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪等十个特定的走私罪。又例如,第305条的伪证罪、第306条的辩护人、诉讼代理人妨害证据罪、第307条第1款妨害作证罪、第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪本可合为“妨害证据罪”一罪种即可,却人为地划分为几个罪种。
罪种并不是分得越细越好,越多越好。对于本可独立作为罪种的,如果有必要对其一些特殊情况单独分出来,并给予高于或低于一般情况的法定刑,这是立法中常遇到的现象,但是,并不一定要将这些特殊情况作为独立的罪种,可以把其作为该罪种的加重法定刑或降低法定刑的情节看待。
为了保证司法活动的统一性和严肃性,在制定刑法典时应使罪种、罪名法定化,具体做法是,在刑法典里采用明示式或定义式来确定罪名、罪种。但是,我国新刑法典主要采用隐含式或立法模式来确定罪种、罪名。为了弥补隐含式立法模式的缺陷,我国最高人民法院只好发布《规定》,采用司法解释来确定罪种、罪名。《规定》显然受到了前述立法观念误区和立法技术的影响,并据此扩大罪种、罪名的数量。目前,计算我国罪种、罪名数量的多少,一般是以《规定》确定的罪种、罪名为准。
二、判断罪种、罪名的数量是否合理、科学的标准以及确定罪种的原理
我国新刑法典保留了原刑法典以及单行刑事法律、附属刑法条款的大部分罪种,并对其予以修订,同时,还增加了许多新的罪种,可以说,新刑法典已基本上将社会存在的和可能存在的犯罪种类囊括其中。令人遗憾的是,新刑法典确定的罪种、罪名的数量相当繁多。在今后完善刑法典的工作中,我们立法目标应是,既要使现行新刑法典所规定的犯罪种类基本上都能保留在新刑法典里,同时,也要使其罪种、罪名的数量趋于合理。为了达到这一目标,我们应熟识确定罪种的原理,并对现在的各罪种重新界定。
在一部刑法典里,判断其罪种、罪名的数量是否合理、科学的标准主要有以下几方面:
1、刑法典里规定的所有罪种、罪名已将社会上已存在的和可能存在的犯罪囊括其中。
2、罪种的划分具有科学性。它能使罪种之间的界限明确,同时,在立法上便于构建科学的分则体系。
3、容易让广大人民群众学习、理解和记忆。与其他法律一样,刑法典是公正于众的,其主要目的是让广大群众明白理解,以自觉地遵守刑法典的规定,预防犯罪,并依法与犯罪行为作斗争,因此,新刑法典所确定罪种、罪名不得繁多,否则,不便于普法。
4、便于司法人员掌握和运用。刑法典所确定的罪种、罪名数量不应繁多,否则,司法人员在运用法律时较易产生错误。
如果说,一部刑法典所规定的罪种、罪名数量全部符合前述要求,那么,其罪种、罪名的数量较为合理、科学。我国新刑法典所确定的罪种、罪名数量基本符合第一方面的要求,但是,由于其所确定的罪种、罪名繁多,竟达412个之多,所以,不便于广大群众学习、记忆,也不便利司法人员掌握和运用。
为了使我国罪种、罪名的数量趋于合理,应在立法上对犯罪进行科学地分类(包括横向的犯罪分类和纵向的种属划分)以及科学地界定罪种的范围。根据不同的标准,对犯罪可作出不同的分类。为了建立科学的分则体系,我国刑法分则对犯罪的分类基本是依犯罪客体的不同为标准来分类,同时,还根据犯罪对象、犯罪方法等内容的不同来分类。所谓犯罪客体,是指刑法所保护的、为犯罪行为侵害的利益。我国新刑法典根据犯罪同类客体的不同将社会上所有的犯罪分为十类,在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪这两大类犯罪里,各自还根据次同类客体的不同将这两大类犯罪分别分为八小类和九小类犯罪(每一节为一小类)。继前面的分类之后,在各类犯罪中又根据犯罪直接客体的不同和犯罪方法、犯罪对象、罪过、犯罪主体等的不同划分各罪种。在多数情况下,在各类犯罪中,是以犯罪直接客体划分罪种的,但是,有的是以犯罪方法的不同划分罪种的,例如,诈骗罪、盗窃罪、侵占罪等;有的则是以犯罪对象的不同划分罪种的,例如,破坏交通工具罪、破坏电力设备罪、破坏交通设施罪等;而有的是以罪过的不同划分罪种,例如,故意杀人罪,过失致人死亡罪,等等。可见,我国新刑法典分则的分类有一个特点:类罪、小类罪是以犯罪客体(同类客体、次同类客体)分类;罪种以犯罪客体(直接客体)、犯罪对象、犯罪方法、罪过、犯罪主体等划分。
应该说,前述的分类方法是具有科学性的,但是,我们应该看到,从理论上说,依前述方法分类,犯罪可能存在如下多层次种属划分:第一层次:犯罪,第二层次:类罪(依同类客体划分),第三层次:次类罪(根据次同类客体划分),第四层次:再次类罪(可根据再次同类客体或犯罪方法、或对象、或罪过等划分)……最后层次为:罪种。例如,从理论上说,故意杀人罪在整体上可能会存在下列上下层次的种属划分:
第一层次:犯罪
第二层次:侵犯公民人身权利罪 (以同类客体划分)(类罪)
第三层次:故意杀人罪 (以次同类客体划分)(次类罪)
第四层次:普通杀人罪、杀婴罪、杀害尊亲属罪等
(以再次同类主体或犯罪对象划分)(再次类罪)
第五层次:用刀杀人罪、用枪杀人罪等 (罪种)
在立法过程中,立法者可以选择第三层的犯罪作为罪种,也可以选择第四层次或第五层次的犯罪作为罪种。在一般情况下,若以第三层的犯罪为罪种,那么,罪种数量将较少,但是,若以第四层次的犯罪为罪种,罪种数量将较多,若以第五层次的犯罪为罪种,罪种数量将更多,总之,越是以往后层次的犯罪为罪种,罪种的数量将越多。根据前述分析,立法者在制定刑法分则时是可以有目的地控制罪种的数量的。为了确保刑法典里的罪种有一个合理总数量,罪种分类不宜过细,也不宜过粗,因为罪种划分过细,罪种、罪名显得繁杂;罪种划分过粗则使其犯罪特征不够具体、明显。通过对我国新刑法典分析以及综观国外刑法典,笔者认为,我国刑法典罪种、罪名数量应以250个至300个为宜。
三、确保罪名、罪种合理数量的立法措施
立法观念对刑法典的制定起到巨大的作用,因此,在确定罪名、罪种数量时,我们要克服前述两个立法观念的误区,正确认识罪名、罪种数量与罪刑法定原则的关系以及罪名、罪种与刑法分则条文的对应关系。根据前文分析,罪名、罪种的数量越多,罪刑法定原则并不一定就越得以全面贯彻;一个既具有罪状又具有法定刑的条文,并不一定就确定了一个罪种。据此,在立法技术上应摒弃原有的思维定式。为了确保在刑法典的罪名、罪种具有合理数量,可采取以下几个立法措施:
1、将法条竞合的两个、几个、甚至十几个条文仅作为一个罪种予以规定
如果有目的地运用法条竞合的立法技术将某一罪种的条文扩张为多条既有罪状又有法定刑的法律条文,那么,在一般情况下,这些竞合的法条都属于同一个罪种的法条,在立法上,可以将这些竞合的法条作为一小节,其节罪名即为其具体罪名。例如,刑法分则第三章的第一节生产、销售伪劣商品罪,第140条分别与第141-149条竞合,这些竞合的条文共构成了生产、销售伪劣商品罪这一罪种,其罪名为“生产、销售伪劣商品罪”。又如,第134条(重大责任事故罪)分别与第135条至第139条以及第131条、第132条竞合,这些条文可归为一小节,共同构成重大责任事故罪这一罪种,其罪名为“重大责任事故罪”。如果法条竞合属于完全包容式,就一定将其竞合的条文只作为一个罪种看待。但是,如果法条竞合属于交叉包容式,那么,在一些情况下,还是可以将其作为两个或两个以上的罪种予以规定,第266条的诈骗罪与第279条招摇撞骗罪;可把其作为两个罪种予以规定。
通过将具有法条竞合关系的数个罪种作为一罪种,可大大减少刑法典罪种、罪名数量,例如,如果我们将前述“五大片”具有竞合关系的罪种分别只作为五个罪种规定,那么,刑法典即可减少50左右个罪种、罪名。
2、将一些具有相同特征的、较为相似、相近的罪种合并
对于现有的罪种,如果有些罪种的犯罪构成诸要因素(犯罪客体、犯罪时间、犯罪地点、犯罪方法、犯罪对象、犯罪主体、犯罪的故意、过失)中个别因素有异,而大多数要素是一致的,那么,可以根据实际情况将现有的两个或几个或十几个罪种合并为一个罪种。例如,第305条伪证罪、第307条第1款妨害作证罪、第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪等几个罪种合并为一个罪种“妨害证据罪”,又如,第163条公司、企业人员受贿罪、第385条受贿罪和第387条单位受贿罪合并为一个罪种“受贿罪”即可,等等。对于这些合并后的罪种,也应把其作为一小节予以规定,其中根据不同情形可确定几个不同的法定刑。其节罪名即为具体罪名。
通过将一些相似、相近的罪种合并同样可以大大减少刑法典的罪种、罪名数量。下面是部分可以合并的罪种:
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中华人民共和国政府和加纳共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定

中国政府 加纳共和国政府


中华人民共和国政府和加纳共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


(1989年10月12日签订,尚未生效)
  中华人民共和国政府和加纳共和国政府,为发展两国的经济合作,愿在相互尊重主权和平等互利的基础上,鼓励和保护缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资,并为之创造良好的条件,达成协议如下:

  第一条 定义
  在本协定内:
  一、“投资”一词系指依照接受投资缔约国一方的法律和法规在其领土内作为投资的各种财产,主要是:
  (一)动产和不动产的所有权及其他财产权利;
  (二)公司的股份或该公司中其他形式的权益;
  (三)金钱请求权或具有经济价值的行为请求权;
  (四)著作权,工业产权,专有技术和工艺流程;
  (五)依照法律授予的特许权,包括勘探和开发自然资源的特许权。
  二、“投资者”一词
  在中华人民共和国方面,系指:
  (一)具有中华人民共和国国籍的自然人;
  (二)依照中华人民共和国的法律设立,其住所在中华人民共和国领土内的经济组织。
  在加纳共和国方面,系指:
  (一)依照加纳共和国现行法律获得加纳国民地位的自然人;
  (二)国家公司和代理机构以及依照加纳法律登记从事对外投资或贸易的公司。
  三、“收益”一词系指由投资所产生的款项,如利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。

  第二条 鼓励投资
  一、缔约国一方应鼓励缔约国另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律和法规接受此种投资。
  二、缔约国一方应为在其领土内从事与投资有关活动的缔约国另一方国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。

  第三条 保护投资和最惠国待遇
  一、缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公平的待遇和保护。
  二、本条第一款所述的待遇和保护,应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护。
  三、本条第一款和第二款所述的待遇和保护,不应包括缔约国另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、避免双重征税协定和为了方便边境贸易而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

  第四条 征收和损失补偿
  一、缔约国任何一方为了国家安全和公共利益,可对缔约国另一方投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施(以下称“征收”),但应符合下列条件:
  (一)依照国内法律程序;
  (二)所采取的措施是非歧视性的;
  (三)给予补偿。
  二、本条第一款(三)所述的补偿,应等于宣布征收前一刻被征收的投资财产的价值,应是可以兑换的和自由转移的。补偿的支付不应无故迟延。
  三、本条第一款所述征收,如果投资者认为不符合采取征收措施缔约国一方的法律,应该投资者的请示,可由采取征收措施缔约国一方有管辖权的法院对该征收予以审查。
  四、缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资,如果由于战争、全国紧急状态、暴乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失,若缔约国后者一方采取有关措施,其给予该投资者的待遇不应低于给予第三国投资者的待遇。

  第五条 资本与收益的汇回
  缔约国任何一方应在其法律和法规的管辖下,保证缔约国另一方投资者转移在其领土内的投资和收益,包括:
  (一)利润、股息、利息及其他合法收入;
  (二)投资的清算款项;
  (三)与投资有关的贷款的偿还款项;
  (四)本协定第一条第一款第四项的许可证费;
  (五)管理、技术援助或技术服务费;
  (六)与承包工程有关的费用;
  (七)在缔约国一方领土内从事与投资有关活动的缔约国另一方国民的合法收入。

  第六条 货币转移
  一、本协定第四条、第五条所述的转移,应依照转移之日接受投资缔约国一方中央银行确定的官方汇率进行。
  二、如没有官方汇率,则适用市场汇率。

  第七条 代位
  如果缔约国一方或其代理机构对其投资者在缔约国另一方领土内的某项投资做了担保,并据此向投资者作了支付,缔约国另一方应承认该投资者的权利或请求权转让给了缔约国一方或其代理机构,并承认缔约国一方对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过原投资者的原有权利或请求权。

  第八条 现存投资
  本协定应适用于在其生效之前或之后缔约国任何一方投资者依照缔约国另一方的法律和法规在缔约国另一方的领土内进行的投资。

  第九条 缔约国之间的争端解决
  一、缔约国双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
  二、如在六个月内通过协商不能解决争端,根据缔约国任何一方的要求,可将争端提交专设仲裁庭。
  三、专设仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约国双方应在缔约国一方收到缔约国另一方要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名仲裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约国双方均有外交关系的第三国国民,该第三名仲裁员由缔约国双方任命为首席仲裁员。
  四、如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内专设仲裁庭尚未组成,缔约国双方间又无其他约定,缔约国任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。
  如果国际法院院长是缔约国任何一方的国民,或由于其他原因不能履行此项任命,应请国际法院中非缔约国任何一方国民的资深法官履行此项任命。
  五、专设仲裁庭应自行制定其程序规则。仲裁庭应依据接受投资缔约国一方的法律及本协定的规定和缔约国双方均承认的国际法原则作出裁决。
  六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对缔约国双方具有拘束力。应缔约国任何一方的请求,专设仲裁庭应说明其作出裁决的理由。
  七、缔约国双方应负担各自委派的仲裁员和代表的有关费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约国双方平均负担。

  第十条 对补偿数额的争议解决
  一、缔约国一方和缔约国另一方投资者之间有关征收补偿款额的争议可提交仲裁庭。
  二、该仲裁庭应按下列方式逐案设立:争议双方应各任命一名仲裁员,该两名仲裁员推选一名与缔约国双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在争议任何一方书面通知另一方提出仲裁后的两个月内任命,首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内,仲裁庭尚未组成,争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的委任。
  三、仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则或解决投资争端国际中心仲裁规则。
  四、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约国双方根据各自的法律应对强制执行上述裁决承担义务。
  五、仲裁庭应根据接受投资缔约国一方的法律(包括其冲突法规则),本协定的规定以及缔约国双方均接受的普遍承认的国际法原则作出裁决。
  六、争议各方应负担其委派的仲裁员和出席仲裁程序的费用,首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议双方平均负担。

  第十一条 缔约国投资者在第三国公司的投资
  如果缔约国一方的投资者拥有或控制的第三国的公司,依照缔约国另一方的法律和法规在该缔约国另一方领土内进行了投资,只有在该第三国无权或放弃补偿要求时,本协定的规定方可适用。

  第十二条 其他规则的适用
  如果缔约国一方根据其法律和法规给予缔约国另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠,应从优适用。

  第十三条 会谈
  一、缔约国双方代表为下述目的应不时进行会谈:
  (一)审查本协定的执行情况;
  (二)交换法律情报和投资机会;
  (三)解决因投资引起的争议;
  (四)提出促进投资的建议;
  (五)研究与投资有关的其他事宜。
  二、若缔约国任何一方提出就本条第一款所列的任何事宜进行磋商,缔约国另一方应及时作出反应。磋商可轮流在北京和阿克拉举行。

  第十四条 生效、期限和终止
  一、本协定于缔约国双方自收到已完成各自国内法律程序的书面通知书之日后的第三十天开始生效,有效期为十年。
  二、如缔约国任何一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约国另一方终止本协定,本协定将继续有效。
  三、本协定第一个十年有效期满后,缔约国任何一方可随时终止本协定,但至少应提前一年书面通知缔约国另一方。
  四、第一至第十三条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
  由双方政府正式授权其各自代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九八九年十月十二日在北京签订。一式两份,每份都用中文和英文写成。两种文本具有同等效力。
    中华人民共和国                  加纳共和国
     政府代表                    政府代表
     (签字)                    (签字)
试论扩大民事诉讼简易程序的适用范围及其制度完善

成都市温江区人民法院 杨晓梅


我国民事诉讼中的简易程序,是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事、经济纠纷案件所适用的程序。它是与普通程序并存的独立的第一审程序之一。简易程序是对普通程序的简化,但它并不是普通程序的附属程序,也不是普通程序的辅助性程序。它有自己特定的适用范围,且适用范围的大小直接关系到简易程序功能的发挥。因此,笔者拟结合我国的实际情况就民商事案件适用简易程序的范围和处理问题谈一些粗浅的看法。

一、设置简易程序的意义

(一)设置简易程序是现代法治社会的一般趋势
由于纠纷在本质上是主体行为与社会既定秩序和制度以及主流道德的不协调或对之的反叛,纠纷隐喻着对现存秩序的破坏。①因此,西方国家自20世纪以来,面对随着经济的增长,利益冲突增多,各种矛盾纠纷总量急剧增长的情势,纷纷探索解决之道。从世界各国的探索来看,各国把注意力主要集中在在两个方面:一是引进东方经验——逐步建立和完善诉讼前的调解制度,使一些纠纷经由调解处理而不再进入诉讼程序。一是从改善诉讼制度的角度,在诉讼制度中创立或进一步完善简易程序,试图通过扩大简易程序的适用范围以提高诉讼效率来减轻这一压力。总体上看,由于很多西方国家的法官人数固定,根本不存在靠增加法官人数以减轻案件压力的可能性,在诉讼制度中创立、完善简易程序并扩大其适用范围便成为必然的选择。到目前为止,西方国家几乎都在诉讼体系中设立了简易程序,而不论是民事诉讼还是刑事诉讼。综观各国设立简易程序的目的无不是为了解决案件积压、提高诉讼效率。
在我国,情况略有不同。法官人数不固定,在一定程度上还存在以增加法官人数来减轻案件压力的空间。但近年来,法官人数膨胀,这种空间已风光不再。因此,要从根本上解决案件积压、提高诉讼效率问题,必须再一次向西方学习,在简易程序上寻找突破口。创立、完善简易程序,扩大简易程序适用范围,在某种程度上就应当成为当今司法体制改革的重要方面,这也是提高诉讼效率的根本之途。创立简易程序主要是针对刑事诉讼而言。①就民事诉讼而言,由于早已确立了简易程序制度,现在的问题就是完善简易程序,扩大简易程序适用范围。
总之,在民商纠纷日益增多,人民法院审判工作面临巨大压力的情况下,在“公正与效率”的世纪主题下,提高诉讼效率,减轻当事人的诉累,节约诉讼成本,明确和扩大民商案件简易程序的适用范围,势在必行。
(二)扩大简易程序的适用范围是提高诉讼效率、推进司法公正的重要手段
首先,扩大简易程序的适用范围有利于节约诉讼成本,提高办案效率。适用普通程序审理案件,常常使一些重大、疑难、复杂的案件没有足够的时间和审判力量去进行认真的审理。而使那些简单的案件沦为陪衬,庭审走过场,既浪费时间,又浪费人力、物力、财力资源。适用简易程序,则可以缩短审判时限,全面提高工作水平。
其次,扩大简易程序的适用范围有利于保障当事人的权利。统一适用普通程序审理民事案件,常常造成诉讼拖延,甚至使一些企业在诉讼中被拖跨,或者即使胜诉也丧失时机而变得没有任何意义,严重地侵害了当事人的合法权利 。适用简易程序有望避免这些弊端。
再次,扩大简易程序的适用范围有利于增强法官工作积极性和责任心,有利于提高法官业务素质。简易程序由法官独任审判,因此适用简易程序审判案件,法官既受时间的限制,又要承担可能导致错案的风险。权责统一,则法官势必增强责任心,充分发挥能动作用,严把质量关。现在基层法院法官普遍抱怨,案子太多,整天忙于办案,根本没有时间去学习提高。适用简易程序则可以为基层法官提供更多的时间去学习,提高业务素质。

二、我国现行民事诉讼法规定的简易程序适用范围

(一)现行民事诉讼法及相关法律对简易程序的规定及特点
简易程序的适用范围,即哪些法院审理的哪些案件应当适用简易程序。按照我国民诉法的规定,只有基层人民法院及其派出法庭可以适用简易程序审理第一审案件。除此之外,中级人民法院以上的法院审理第一审民事案件均不得适用简易程序;适用的案件只能是事实清楚,权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,而对于“事实清楚”、“权利义务关系明确”、“争议不大”的问题,最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中作了如下解释:“事实清楚”是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致,并能提供可靠的证据,无须法院调查即可判明事实、分清是非;“权利义务关系明确”是指谁是责任的承担者,谁是权利的享有者,关系明确,“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。另外,该意见还列举了三种不适用简易程序的案件,包括起诉时被告下落不明的案件,已经按照普通程序审理的案件以及发回重审和再审案件。
从这些规定看,我国民事诉讼中简易程序的特点如下:
1、简易程序只适用于基层法院。
2、简易程序只能适用于事实清楚,权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。
3、简易案件只能对初审案件。
在审判实践中,法院何时适用简易程序,由承办案件的审判人员根据案件的实际情况决定。如果认为是简单的民事案件,经庭长批准适用简易程序,对已按简易程序审理的案件,审理过程中发现问题复杂,不宜适用简易程序,可裁定转为普通程序审理。①
从上述情况看,我国法律对适用简易程序的法院规定得较为明确,但对适用简易程序的案件的界定并不清晰,而且法官的自由裁量权过大。
(二)目前民事诉讼简易程序在适用范围上存在的问题
根据我国民诉法及司法解释的有关规定以及司法实践,我国民事诉讼中关于简易程序的适用范围存在着许多问题,主要表现在以下几个方面:
1、适用简易程序的法院仅限于基层法院及其派出法庭,不能适应现实的需要
把适用简易程序的法院确定为基层人民法院,主要是为了方便当事人参加诉讼。然而,对于普通百姓来说,基层法院、中级法院和高级法院并没有什么区别,只要是通过诉讼程序解决纠纷,都要大费周折。因此,要想让当事人能够真正参加到诉讼中来,就必须使当事人更接近诉讼制度,即美国所说的“ a ccess"——接近裁判、接近正义。正因如此,有些国家的立法对适用简易程序的法庭规定得十分灵活,例如美国加州的司法制度就规定有小额法庭,并为不常涉诉的市民设有特别服务处,而且还设有夜间小额法庭,以便利日间因工作关系无法到庭的当事人;在日本有专门处理小额案件的简易裁定所。而我国法律对于适用简易程序的法院规定得过于死板,并没有真正起到方便群众起诉的作用。
2、适用简易程序案件的范围太窄
我们先看一些设置简易程序的外国民事诉讼制度,一般都以争议标的的数额作为依据来划分简易程序的适用范围,如美国加州的小额法庭仅负责审理请求金额不超过2000美元的民事案件;韩国的《小额审判法》其适用范围系以诉讼标的的价额不超过韩币100万元为界,日本的简易裁定所受理的民事案件的诉讼标的,价额为不超过日币90万元。①与上述国家相比,我国立法对简易程序适用范围的规定较为复杂,它将“事实清楚”、“情节简单”、“争议不大”三者结合起来作为界定适用简易程序的标准,对此,我国一些诉讼法学者予以肯定,理由是“有的案件事件事实清楚,情节简单,但是双方当事人对权利义务关系争执得不可开交,处理起来十分棘手,也不能认为是简单的民事案件;有的诉讼标的金额或价额很大,但事实清楚,情节简单,双方争执不大也可适用简易程序。因此,诉讼标的大小和案件的简单还是复杂不完全一致”。然而,对此持肯定态度的学者在评价这两种适用简易程序案件的范围时,似乎忽略了确定适用该程序范围的目的性和标准本身的确定性问题。确定简易程序的适用范围的目的就是为了使当事人和法院很容易地知道哪些案件应该适用简易程序,哪此案件不能适用简易程序。为此,划分适用简易程序范围的标准必须相当确定。其实对标准来说,确定性无疑是头等重要的,任何标准,无论它多么合理,多么周密,如果本身不够确定,都不具备作为标准的资格。①正因如此,民诉法颁布以来仍有许多省市提出哪此案件适用简易程序、哪此案件不适用简易程序的问题,由于缺乏必要的立法理论指导,各地的“简易程序”中事实上处于一种各行其是的无序状态,这种状况对我国的法治化建设是不利的。
3、适用简易程序的决定权属于法院,当事人无从选择
具体地说,就是在适用简易程序时,是由法院还是由当事人决定,有些国家明确规定当事人对适用简易程序有选择权。如在日本,要不要适用简易诉讼程序,当事人有选择权,或者法院可以依职权决定,选择权人包括原告、被告以及法院。在我国,法律将适用简易程序的决定权赋予了法官,当事人没有选择权,这不能不说是对当事人诉讼权利的一种忽视。

三、扩大民事诉讼简易程序适用范围的构想

(一)在民事诉讼中引入“纠纷的类型化解决”思路
为了提高民事诉讼制度解决纠纷的能力,以便纠纷解决在数量上和质量上均达到令人满意的程度,真正地体现“诉讼效率”,应当在民事诉讼中引入“纠纷的类型化解决”的思路。为什么要采用简易程序?哪些案件可以采用简易程序?均可归结为一个问题——简易案件的类型化问题,之所以要采用简易程序,是因为某些类型的案件适宜以简易方式解决,而简易程序的适用范围,应当限于这类适宜以简易方式解决的案件。
我们的国家正在从农业社会走向工业社会,从人治国家走向法治国家的进程中,诉讼的大量增加是不可避免的,制度的设计者应该做的不是压制诉讼,而是对可能演化成诉讼的纠纷进行一定的“疏导”——比如创建多元化的非诉讼纠纷解决机制,发挥某些传统纠纷解决方式的作用等等,只有人们发现了更简便,易行的纠纷解决办法,诉讼案件急速增长的趋势才有可能得到遏制而我国民诉法的规定又过于笼统,原则、抽象,只有通过制度的重新设计来提高司法制度解决纠纷的能力是司法界和法学界所共同祁盼的。现代社会的高度复杂化对纠纷解决机制的专业化提出了新的挑战,它要求我们在民商案件中做进一步的划分,按照其中各类案件的特点和需要,设置专门的诉讼制度加以处理,以扩大适用简易程序案件的范围。
1、简易、小额案件的类型化特征
一般而言,适宜以简易方式审理的案件至少应具有以下三种特点之一:
(1)案情简单,用简易程序足以处理的案件。虽然这个社会正面临着越来越多的诉讼,甚至有人已经发出了诉讼爆炸的惊呼,但事实上,并非每一个案件都复杂到了必须用正规的普通程序来审理的程度。比如某些债务纠纷,双方当事人对债权债务关系并无任何分歧,原告也能举出确凿有力的证据;某些离婚案件,夫妻双方均同意离婚,只是在财产分割上存在争议等,类似的案件在司法实务中有很多,对这些案件,法官用简单的“三段论”逻辑便足以作出判决,完全没有必要花费更多的时间,走完一个又一个冗长的诉讼环节。确有某些案件可以用简单的程序妥善地处理,这是简易、小额诉讼程序得以存在的基本依据。
另外,这种程序蕴涵了“公正和效率”的价值。贝勒斯指出,争执的解决有两个层次的含义,一种是行动上的解决,一种是心理意义上的解决。法院的判决常常是仅仅从行动上解决了争执。①虽然这么说,但一种诉讼制度能在多大程度上从心理上解决纠纷——让即便是败诉的当事人也心悦诚服地接受判决,这是评价其优劣的一个标准。能否做到这一点,与一种程序的公正性有关。而现代诉讼制度的同度烦琐,其基本的理由便是为了使诉讼更公正,以使当事人在一般情况下能够接受判决,惟有如此,法院作为官方的纠纷处理机构,才能长久地维持其权威地位。这种公正不仅是实体上的,同时也是程序上的——而且两者是相辅相成、不可分离的;从实体上看,只有经过了谨慎的庭前准备,证据调查,庭审辩论,案情才可能弄清楚,从程序上看,由于经过了一个又一个体现着人类理性和当事人程序主体性的程序环节,当事人即便对最后的判决并不认同,通常也无可奈何而只能甘心接受判决,但是,这两个方面的要求,都有一个共同的前提,那就是案情足够复杂。对简单的案件,既没有必要用复杂的程序去查明事实——因为案情本身是简单的,败诉当事人一般也不会因为程序过于简易而觉得自己的程序保障权受到了侵害——因为是非很清楚,“没什么好说的”,如果从“妥当地解决纠纷”这样一个功利化的角度出发,可以说程序公正发挥作用的领域更多地集中在事实很难弄清,仅凭事实说话难以服人的场合,而简单案件不在其中。
(2)虽然情节未必简单,但对简捷、迅速审理有特殊要求的案件,国家设置司法制度,是为了满足公民、法人和其他社会主体化解纠纷,保护自身权利的需要。因此,无论从哪个角度,最大限度地满足当事人要求都应成为程序设置的一个基本理念。而当事人的要求是多样的。虽然普通程序因其程序保障的完备性而成为现代民事诉讼程序的典范,但并非所有案件的当事人都愿意忍受这种程序高昂的诉讼费用和漫长的诉讼周期。事实上,还有某些案件,由于其案件类型的特殊性,过于冗长的诉讼周期成为妥善处理纠纷的大忌。例如,在破产清算过程中发生的涉及破产财产归属的经济纠纷案件中,如果按普通程序处理,可能大大延误破产案件处理的进程;在共同海损案件中,如果不尽快就海损造成的权利义务纠纷作一了断,双方的利益都可能受到损害;在请求抚养费用的案件中,如不尽快审理,被抚养人的基本生活可能得不到保障,其他如本票价款追索案件,确定股票价格案件等等,都对简单、快速的审判有着超乎寻常的要求,①除了这些典型案件外,复杂的社会生活肯定还造就了许多其他要求简速裁判的案件,比如在现实中,当事人涉讼的利益可能是有期限的——即只有在一定的时期内实现才对其具有实质性的意义,对这种案件,如果全都适用普通程序审理,就未必利于当事人权益的保护。
(3)诉讼金额较小,“不值得”使用普通程序的案件。以诉讼标的金额为主要标准来界定简易小额诉讼程序的适用范围是国外立法的通例,对此可能提出的挑战是一个诉讼金额对不同的当事人有着不同的含义,即“小额”的具体标准对不同的人有不同的界定,这种界定标准对穷人有失公平。但正如台湾学者邱联恭所说的,在诉讼上追求权利与在社会上通过交易行使权利是不同的,因为除本案原、被告外,还有成千上万的人正在或即将利用法院,所以不能为了某一个案件的审理花费过多的劳力、时间和金钱,从而阻碍了其他案件进入诉讼程序。①为此,各国民事诉讼制度中均采纳了所谓的“费用相当性原则”,即根据案件金额对纠纷作出分类,分别适用繁简不同的程序,以保持案件重要性与诉讼耗费的基本相当。②根据这一原则,当事人的程序权利受到一定的限制,比如不能将五万元的债务分成数次起诉,不能越过法律规定的小额诉讼程序而选择适用普通程序等。所以,无论是就司法效益的维护,还是就社会整体公正的维持,都没有理由在数额很小的案件中使用耗费很高的普通程序。
2、关于简易、小额纠纷案件的类型化处理
以上重点分析了要求审理以简易、迅速的方式进行的三类案件的特征,但每类案件适用简易程序的理论依据并不相同,我们说,对案件进行类型化处理,是因为案件本身有应该适用简易程序的正当化理由,既然这些理由不同,在程序的设计方式上自然也应体现出某些差别。