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谁为采购主体的违法行为“埋单”?/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 16:49:55  浏览:9565   来源:法律资料网
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谁为采购主体的违法行为“埋单”?

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://www.cet.com.cn/20060120/GUONEI/200601202.htm
发表时间:2006年01月20日

在政府采购活动中,采购人、采购代理机构(以下简称采购主体)虽然与供应商的权利义务在客观方面存在着许多悬殊,采购主体往往享有许多供应商不曾有过的权利,如选择采购方式的权利、审查供应商资格的权利、选择评标专家的权利、选择定标方法的权利等,但是,从理论上来说,法律赋予双方当事人的地位应该是平等的。然而,《政府采购法》、《招标投标法》在设置双方当事人的法律责任条款时,却制定了许多的不平等条款。

2005年6月20日,广东省某市财政局对该市投诉供应商某市世纪数码电器工程公司(以下简称投诉人)与某市教育局(以下简称采购人)、某市宏大招标公司(以下简称招标公司)、第三人某市天天数码电器公司(以下简称第三人)等当事人之间“多媒体工程”公开招标采购争议一案,作出投诉处理决定:投诉人于2005年5月18日对采购人提起投诉。投诉人称,2005年5月6日,招标公司代理采购人在当地的政府采购网上发布“多媒体工程”的预中标结果公示信息,投诉人排列第一,其次是第三人。同年5月17日,投诉人接到中标通知书,曾经三次向采购人要求签订中标合同,但采购人始终回避投诉人的申请,迟迟不给予答复。某市财政局对投诉内容经过审查后认为,采购人确定中标、成交结果后,通过招标公司发出中标通知书而不与中标供应商在约定的时间内签订政府采购合同,其拒绝签约行为违反了《政府采购法》第七十一条第一款第六项规定。为此,财政局依照《政府采购法》第七十三条第一款二项规定,作出投诉处理决定:撤销“多媒体工程”的政府采购合同,将该合同授予第三人。投诉人认为,财政局既然认定采购人的行为违法,又不责令采购人履行政府采购合同,反而让第三人与采购人签订政府采购合同。为此,投诉人在法定时间内将财政局推上了行政诉讼的被告席。法院行政诉讼的结果是维持市财政局的具体行政行为。

前述这个案件如果仅仅从《政府采购法》的相关规定来分析,财政局的行政处罚是有明确法律依据的,我们很难说其违法。因为法律对于采购人、采购代理机构在中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的,只要这一事实成立,那么行政主体对这一违法情形的处理结果是:中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。显然,法律这样的规定,对于排列第一的中标或者成交供应商是非常不公平的。那么《招标投标法》的相应的条款规定得是否科学合理一些呢?回答是否定的。《招标投标法》没有对招标人拒签招标合同作出明确的规定。

下面,再来看一起政府采购合同缔结程序中的贿赂行为而引起的争议。在分析之前,需要说明的是,政府采购合同在大多数国家和地区都是属于行政合同,代表着公共利益,合同的当事人如果是通过贿赂手段签订的,显然是严重的违法行为,合同必然无效。但我国的政府采购法则是看具体情况,并不一概认定是无效行为。

2005年10月8日,原告某市尖锋电脑销售公司(以下简称原告)向四川省某市人民法院提起行政诉讼称,2005年9月3日,原告参加了某市信达招标公司(以下简称招标公司,或称被投诉人)代理的“某市师范大学教学设备购置项目”公开招标活动,投标结束后,被投诉人招标公司在当地政府采购网站上公布了预中标供应商的名单,原告与投诉人某市办公自动化设备公司(以下简称投诉人)、第三人某市汉阳计算机销售公司(以下简称第三人)分别排列为第一、第二和第三的名次。同年9月11日,原告收到中标通知书的当天就与采购人签订了“某市师范大学教学设备购置项目”的政府采购合同。该合同履行过程中,被告某市财政局(以下简称被告)接到投诉人的投诉,称招标公司在本次公开招标过程中存在着受贿行为,投诉人曾向负责本次政府采购代理事务的招标公司副总经理赠送了一台笔者本电脑,但却未能够获得本次政府采购合同。被告财政局经过调查后证明投诉人的投诉情况属实。为此,财政局撤销了原告与采购人签订的“某市师范大学教学设备购置项目”政府采购合同,责令招标公司将受赠的电脑退还给投诉人,与此同时,另行确定排列在第三名的预中标供应商也就是本案的第三人作为本次政府采购项目的中标供应商,与采购人重新签订了政府采购合同。原告认为,收受贿赂的是招标公司负责人,行贿的是投诉人,原告并没有向任何人行贿,在投标过程中他们公司不存在着任何的违法行为,然而原告与采购人所签订的政府采购合同却撤销了。被告财政局的投诉处理结果显然侵害了他们公司获得政府采购合同的机会。为此,原告要求法院撤销被告财政局的具体行政行为。同年12月15日,法院作出行政判决,维持财政局的投诉处理决定。

看完这个案件,我们同样为受害的供应商原告而惋惜。那么,财政局和法院各自的处理结果有法律依据吗?我的回答是肯定的。因为《政府采购法》第七十二条第一款第一项规定,采购人、采购代理机构及其工作人员在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益情形的,依照《政府采购法》第七十三条第一款第二项处理,即中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同。我国法律这种规定显然是不符合立法原则的。采购人、采购代理机构作为合同的一方当事人,在合同缔结过程中通过不正当的手段谋取私利,侵害了所有参加公平竞争的供应商的合法利益,侵害了国家利益和神圣法律的尊严。
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(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章)


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黑龙江省促进行业协会发展规定

黑龙江省人民政府


黑龙江省促进行业协会发展规定


黑龙江省人民政府令

第 6 号


  《黑龙江省促进行业协会发展规定》业经2005年12月29日省人民政府第三十一次常务会议通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。

  省 长 张左己

  2005年12月30日

 

   第一条为促进行业协会发展,规范行业协会行为,发挥行业协会在经济建设和社会发展中的作用,根据《社会团体登记管理条例》等有关法规,结合本省实际,制定本规定。

  第二条本规定所称的行业协会,是指以同行业从业组织和个人在自愿的基础上依法成立的实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体。

  第三条行业协会应当为会员提供服务,维护会员合法权益,规范会员行为,保障行业公平竞争,促进行业健康有序发展。

  第四条行业协会的设立,应当坚持民间自发、政府引导、入会自愿、退会自由的原则。

  行业协会应当依照国家现行的行业分类标准设立,也可以根据社会经济发展的需要,按照产品、经营方式、经营环节以及服务功能设立。不同行业协会的服务领域可以有所交叉。

  第五条行业协会应当按照自我管理、自我服务、自我协调、自我发展的原则开展活动。行业协会的活动应当符合法律、法规以及行业的整体利益和要求,不得损害社会公共利益和会员利益。

  行业协会的正常活动受法律保护,任何组织或者个人不得非法干涉。

  第六条各级人民政府应当引导、扶持行业协会发展,制定相关优惠政策,创造有利于行业协会生存与发展的环境,保障行业协会依法独立开展活动。

  各级人民政府职能部门在机构改革和职能转变中,应当将属于行业协会的职能移交给行业协会,将适宜行业协会承担的行业管理职能委托给行业协会。

  第七条县级以上人民政府有关部门或者人民政府授权的组织,负责行业协会的业务联系、指导、监督和职能落实。

  第八条县级以上人民政府民政部门是本级行业协会的登记管理机关,负责行业协会的登记与管理,并负责组织实施本规定。

  第九条成立行业协会,应当具备下列条件:

  (一)有五十个以上的个人会员或者三十个以上的单位会员,个人会员、单位会员混合组成的,会员总数不得少于五十个;

  (二)有规范的名称、章程和相应的组织机构;

  (三)有固定的工作场所;

  (四)有与其业务活动相适应的专职工作人员;

  (五)有合法的资产和经费来源;

  (六)能够独立承担民事责任。

  申请成立全省性行业协会,其注册资金不得低于十万元,申请成立非全省性行业协会,其注册资金不得低于三万元。

  行业协会应当吸收同行业内各种所有制形式的企业或者经济组织入会,使行业协会及其会员具有代表性和覆盖面。

  第十条申请成立行业协会,发起人应当向登记管理机关提交下列文件:

  (一)成立申请书;

  (二)业务指导单位批准文件;

  (三)验资报告、场所使用权证明;

  (四)发起人和拟任负责人的基本情况、身份证明;

  (五)章程草案。

  第十一条登记管理机关应当自收到本规定第十条所列全部有效文件之日起十个工作日内,做出批准或者不予批准的决定;不予批准的,应当向发起人说明理由。

  第十二条行业协会应当制定章程,章程包括下列事项:

  (一)名称、住所;

  (二)宗旨、业务范围和活动地域;

  (三)会员资格及其权利、义务;

  (四)民主的组织管理制度,执行机构的产生程序;

  (五)负责人的条件和产生、罢免的程序;

  (六)资产管理和使用的原则;

  (七)章程的修改程序;

  (八)终止程序和终止后资产的处理;

  (九)应当由章程规定的其他事项。

  行业协会章程应当由出席会员大会或者会员代表大会的会员或者会员代表三分之二以上表决通过,并报登记管理机关核准。

  行业协会章程不得规定非经自愿申请具备行业准入条件的即为会员。

  第十三条行业协会的会长是行业协会的法定代表人,特殊情况由行业协会章程另行规定。行业协会的法定代表人不得同时担任其他社会团体法定代表人。

  行业协会会长应当由理事会提出人选,实行差额选举,每届任期不得超过三年。

  第十四条行业协会会长应当在本行业从业五年以上,熟悉行业情况,具有相应的专业知识,社会信誉良好。

  第十五条有下列情形之一未满三年的,不得担任行业协会会长:

  (一)担任法定代表人的原企业被吊销营业执照的;

  (二)因故意犯罪受到刑事处罚的;

  (三)因诚信问题在有关部门有不良记录的;

  (四)法律、法规规定的其他情形。

  第十六条行业协会秘书处是行业协会的日常办事机构,秘书长应当为专职,负责处理行业协会的日常工作。

  秘书处应当设置必要的专职工作人员。

  第十七条行业协会应当完善自律机制,建立民主决策,财务管理,重大事项报告,接受捐赠公示,理事会、会员代表大会和分支(代表)机构管理等制度。

  行业协会可以设立监事会,负责监督行业协会的业务活动以及财务管理,并向会员大会报告工作。监事的人数、产生方法、工作方式等由行业协会章程规定。

  监事列席理事会、常务理事会会议。监事不得兼任会长、副会长、秘书长、副秘书长、理事、常务理事等职务。

  第十八条行业协会的会长、副会长、秘书长、副秘书长不得由现职国家公务人员兼任,确因行业协会性质决定,需要由现职国家公务人员兼任的,按照国家有关规定办理。

  行业协会的办事机构、财务管理应当与政府部门分离。

  第十九条行业协会履行下列职责:

  (一)建立完善行业自律机制,制定行业道德准则、行规行约,规范行业自我管理行为,维护行业内公平竞争;

  (二)组织行业培训、技术咨询、技术交流、科技攻关与科技成果推广、信息交流、会展招商、知识产权保护以及产品推介等活动;

  (三)指导会员改善经营管理,帮助会员开拓国内外市场,开展国内外技术交流与合作;

  (四)向政府有关部门提出反倾销、反补贴、反垄断、保障措施的调查申请;指导、协调或者代表会员进行反倾销、反补贴、反垄断、保障措施等方面的调查应诉工作;

  (五)开展行业统计,行业调查,行业信息发布,行业准入资格(或者资质)和职业资格审核评定,价格指导与自律,提供公信证明;

  (六)维护会员合法权益,反映行业要求,协调会员与政府、会员与会员、会员与非会员、会员与其他社会组织的关系;

  (七)维护行业信誉,推进行业诚信建设,制定行业诚信行为规范,开展行业诚信行为评价与考核;

  (八)参与行业发展、行业改革以及与行业利益有关的政策制定,提出立法建议,协助立法调研;

  (九)参与制定行业规划,对行业内重大技术改造、技术引进、投资与开发项目进行可行性论证;

  (十)参与制定、修订企业产品标准、技术标准、计量标准、服务标准和质量规范等,组织推进行业标准的实施;

  (十一)监督会员依法经营,对违反协会章程和行规行约的会员,可以采取通报批评、警告、取消会员资格等惩戒措施;对有违法行为的会员建议并协助政府有关工作部门予以查处;

  (十二)承担法律、法规授权,政府委托以及章程规定的其他职责。

  前款规定的职责,法律、法规另有规定的,从其规定。

  第二十条行业协会可以通过收取会费、接受捐赠、开展服务等途径筹措经费。

  会费的收取标准,应当经过会员大会或者会员代表大会半数以上表决通过,列入协会章程,并报登记管理机关备案。经费使用应当限于协会章程规定的业务范围,并应当接受监事会、会员及有关部门的监督。

  行业协会依法开展服务活动需要收取费用时,应当按照物价部门有关规定执行,并接受监督检查。

  第二十一条政府或者政府有关部门委托行业协会承办事项的,可以采取购买服务的方式,给付与服务相当的价款。

  第二十二条行业协会更换法定代表人,应当依法对原法定代表人进行离任审计。

  第二十三条行业协会会员对行业协会实施的行业规则、行业自律措施或者其他决定有异议的,可以提请行业协会复核,或者依法提请登记管理机关处理。

  消费者、非会员企业或者其他经济组织认为行业协会的有关措施损害其利益的,可以建议行业协会予以修改,也可以依法提请政府有关部门处理或者向人民法院提起诉讼。

  第二十四条业务指导单位应当配合登记管理机关对具有下列情形之一的行业协会进行调整、注销或者撤销:

  (一)行业特点不明确的;

  (二)行业日渐萎缩的;

  (三)已经不能代表行业会员利益或者缺少行业代表性的;

  (四)长期不开展工作,内部管理混乱,不能发挥作用的。

  第二十五条行业协会有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告,责令改正,限期停止活动;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)涂改、出租、出借《社会团体法人登记证书》,或者出租、出借、私刻印章的;

  (二)超越章程规定的宗旨和业务范围进行活动的;

  (三)不按规定接受年度检查和办理变更登记的;

  (四)擅自设立分支(代表)机构,或者对分支(代表)机构疏于管理,造成严重后果的;

  (五)拒不接受或者不按规定接受监督检查的;

  (六)以章程规定或者其他方式强制入会的;

  (七)以强制入会等违法方式收取会费或者超标准收取会费的。

  前款规定的行为有违法所得的,由登记管理机关予以没收并上缴同级财政。

  第二十六条未经批准,擅自开展行业协会筹备活动,或者未经登记,擅自以行业协会名义进行活动,以及被撤销登记的行业协会继续以行业协会名义进行活动的,由登记管理机关予以取缔,没收非法财产;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。

  第二十七条本规定实施前设立的行业协会,自本规定施行之日起一年内按本规定要求进行重新登记。

  第二十八条本规定自二○○六年三月一日起施行。


九江市人民政府办公厅关于印发《九江市工业企业技术改造资金管理办法》的通知

江西省九江市人民政府办公厅


九江市人民政府办公厅关于印发《九江市工业企业技术改造资金管理办法》的通知

九府厅发〔2010〕115号


各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江经济技术开发区、共青城开发区管委会,云居山—柘林湖风景名胜区管委会,市政府有关部门,市直及驻市有关单位:
  《九江市工业企业技术改造资金管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

  二○一○年八月六日

  九江市工业企业技术改造资金管理办法

  第一章 总则
  第一条 为了贯彻落实市委、市政府《关于三年决战工业2000亿的意见》(九发〔2009〕10号)精神,加大强攻工业力度,加大扶持工业技术改造力度,进一步规范市级财政支持工业企业技术改造资金(以下简称“技改资金”)的管理,提高资金使用效益,拉动工业技改投资,促进我市工业经济结构调整和产业结构优化升级,制定本办法。
  第二条 技改资金是指市财政年度预算安排用于我市工业企业技术改造、节能改造、技术创新和产业结构调整的扶持资金。
  第三条 技改资金安排原则以财政贡献率大小为依据,扶优扶强,突出重点,培植和壮大支柱产业和重点企业,引导社会资金投向工业企业,以提高工业企业整体经济效益为目标,同时考虑项目建设的社会效益。
  第四条 技改资金由市工信委、市财政局共同负责管理,各司其职。市工信委负责组织技改资金项目申报、评审、编制年度项目计划和备选项目库,会同市财政局下达项目资金,对项目实施情况进行监督检查,并组织验收。
  市财政局负责进行技改资金预算安排,参与项目审核及会同市工信委下达项目资金,办理资金拨付手续,对资金使用情况进行追踪问效、监督检查、绩效评价。
  第五条 使用技改资金必须遵守国家有关法律、行政法规和财务规章制度,坚持公开公正、科学规范的原则。
  第二章 资金支持范围、条件和方式
  第六条 技改资金用于支持在本市注册、有健全的财务管理机构、严格的财务管理制度和合格的财务管理人员的工业企业。
  第七条 技改资金支持的项目范围:
  (一)应用先进适用技术和装备改造提升传统产业的项目。
  (二)引进重点技术、装备并消化吸收和创新的项目。
  (三)有利于节能降耗、循环经济和资源综合利用项目。
  (四)促进产业集群发展、延伸产业链的项目。
  (五)实施名牌带动战略项目。
  (六)省、市当年确定的重点支持领域或重大项目。
  (七)初级资源性生产项目不在此列。
  第八条 工业企业申请技改资金应具备如下条件:
  (一)企业成立一年以上;
  (二)企业年度(指申报的上一年度,下同)主营业务收入3000万元以上;
  (三)企业生产经营良好,财务管理制度健全,年纳税总额100万元以上。
  (四)当年可竣工投产且固定资产投资过亿元,并符合本办法第七条规定的新项目。
  第九条 技改资金采取贷款贴息方式进行。即对已取得银行项目贷款的技术改造项目进行贷款利息补贴,每个项目补贴资金不超过该项目一年期贷款利息(以银行贷款利息凭证为据),并与中央、省技改贴息和补助整合使用。
  第十条 全市工业企业技术改造项目贷款贴息额度视当年财政预算安排的资金情况及项目情况确定,每年不低于1000万人民币。
  第三章 资金的申请、审批和拨付
  第十一条 实施技术改造的工业企业在项目开工前要在工信委系统办理项目备案或核准手续。市工信委、市财政局根据申报情况编制全市年度技术改造项目计划。
  第十二条 符合条件且已备案(核准)的技术改造项目,由项目单位按隶属关系于每年4月底和10月底前分2批向市工信委申报,每年6月底和11月底前审核完毕。
  (一)在浔的中央、省属企业(控股企业)的项目,由企业直接申报。
  (二)市直企业的项目,按隶属关系由市直主管部门(集团公司)申报。
  (三)县(市、区)属企业的项目,按属地关系由县(市、区)工信委(经发局)、财政局初审并汇总申报。
  第十三条 申请贴息的项目由市工信委会同市财政局组织专家进行实地考察评审,根据专家评审意见提出技改资金支持的贴息项目资金安排,报市决战工业2000亿领导小组审定并经公示无异议后,报市委、市政府审批。最后由市工信委、市财政局联合下达项目资金。
  贴息申请材料包括:技改资金申请表及申请报告、备案(核准)书、项目建议书、上年度纳税证明、项目贷款合同书、贷款进账单、银行贷款利息单、上年度审计报告及申报前一个月的会计报表、营业执照复印件、申报材料真实性声明。
  第十四条 项目承担单位收到项目资金计划通知后,按属地原则,到当地财政部门办理资金拨付手续。县属企业由县级财政部门直接拨付给项目承担单位,中央、省、市属企业由市财政局直接拨付给项目承担企业。
  第十五条 项目承担企业收到贴息资金后,应按国家有关会计制度进行财务处理。
  第四章 管理与监督
  第十六条 各项目承担单位应按要求每半年向市工信委、市财政局报告本单位上年度财政资金使用情况,包括项目进展、效益等情况和存在的问题。
  第十七条 获得贴息的项目承担单位应在项目完工后向市工信委提出竣工验收申请,由市工信委会同市财政局组织验收。
  第十八条 市工信委会同市财政局不定期对项目进行检查,发现问题及时解决。被检查的用款单位应主动配合检查人员做好相关工作,提供相应的文件资料。
  第十九条 市工信委、市财政局在技改项目申报、评审、验收及绩效评价等环节产生的聘请专家、委托中介机构等管理费用及宣传培训费用在技改资金中安排。
  第二十条 项目承担单位如存在弄虚作假骗取技改资金,或挪用技改资金等情况,市工信委与市财政局将收回已拨付技改资金,并取消该项目承担单位在今后三年内申报各级财政支持项目的资格,构成犯罪的,依法追究有关责任人员的法律责任。
  第二十一条 本办法由市工信委、市财政局负责解释。
  第二十二条 原《九江市工业企业技术改造专项资金管理办法》(九府厅发〔2005〕5号)自本办法发布施行之日起同时停止使用。