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论地市级检察院在法律监督中的突出作用/徐军

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 21:00:39  浏览:9544   来源:法律资料网
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论地市级检察院在法律监督中的突出作用

作者:徐军(黑龙江省鸡西市人民检察院检察长)


检察机关作为国家的法律监督机关,肩负着树立社会主义司法理念,监督和保障国家法律的统一正确实施,维护和巩固在全社会实现公平正义的历史使命。因此,加强检察机关建设,特别是提高检察机关的执法能力和监督水平,具有重要的现实意义。
地市级检察院在各级检察机关中处于承上启下的重要位置,它既是贯彻落实高检院和省院指示精神的二传手,又是具体组织和指导基层检察院工作的龙头,尤其在帮助协调解决基层检察院遇到的各种实际问题和困难方面,充分发挥着一线指挥部的关键作用。全国372个地市检察院管辖着3222个基层院和201435名检察干警,占全国检察干警总数的95%。检察工作的主要业务量和工作难点,主要成绩和问题都在地市级以下两级院中体现,而能否把握方向、服务大局、提高执法水平、确保案件质量,正确履行法律监督职能,维护公平正义又主要依赖于地市级检察院的工作态度、工作素质、工作能力和工作效果。在法律规定的法律监督的形式和内容中,地市级检察院体现的也最全面,它既拥有比省级检察院数量更多的案件,又拥有比基层检察院更大的受案权限;它既是二审终审的主要层级,又扮演着主要的法律实践部门和办案主体的重要角色。它是上级政策落实的主要实施者、是办案力度和案件质量的主要控制者、是地方执法形势和个案的具体了解者,更是及时获取情况拍板解决问题的主要责任者。正是因为地市级检察院在司法体系中所处非同寻常的法律地位决定了地市级检察院作用的发挥,直接影响着整个检察事业的成败。因此,只有全面地加强地市级检察院的领导班子建设、检察业务建设和检察官队伍建设,才能确保检察事业健康发展,才能在维护国家稳定、保障公司公正、服务经济建设和构建和谐社会过程中全面发挥法律监督的职能作用。
按照我国法律的有关规定,检察机关的法律监督方式主要有四种:一是侦查权,即对国家工作人员贪污贿赂、渎职侵权犯罪进行侦查;二是逮捕权,即对公安(安全)机关和自侦部门提请批准逮捕的案件批准或不批准逮捕;三是公诉权,即对移送起诉的案件决定起诉或不起诉;四是诉讼监督权,即对立案、侦查活动,刑事、民事和行政审判活动以及刑罚执行活动是否合法进行法律监督。根据法律赋子检察机关检察权的范围,具备上述全部功能的是地市级以上检察院。而在所有法律监督活动中,地市级检察院所占有的比例最大,功效也最明显。

一、地市级检察院承载查处职务犯罪的主要工作

查办职务犯罪案件,是法律赋予检察机关的重要职责,也是检察机关独立行使检察权的主要手段。当前,我国正处在市场经济建设并逐步完善的重要历史时期,在体制转轨、结构调整、社会变革过程中,诱发贪污贿赂等职务犯罪的客观因素很多,在某些地方和部门还很严重。职务犯罪案件频发、涉案金额巨大、涉案人员职位特殊等表明,检察机关面临的查办职务犯罪案件的任务十分艰巨,特别是地市级检察院肩负的任务更为重要。
从立案查处职务犯罪的数量上看,高检院和省级院虽然也直接指挥、参与查处一批职务犯罪的大案、要案,但就其办案总量,地市级检察院及所管辖的基层院办理的案件则占绝大多数。据统计,2003至2005年,全国检察机关共立案查处职务犯罪案件111170件,其中,地市级检察院和基层院立案110444件,占立案总数的99%,在这些案件中,地市级检察院直接立案12031件。许多基层院在查办案件时,受体制、人力、物力、层级等多方面因素制约,所以,基层院查办的绝大多数案件都是在地市级检察院的直接指挥、支持和参与下完成的。
从职务犯罪的主体范围看,绝大多数在地市级检察院的管辖之内。我国的行政区划具有以县、区为基础单位,以地、市为基本单位的特点。中央、省直机关、企事业单位、人民团体等均座落于地、市的地域管辖之内,按我国法律规定的属地管辖原则,其发生的职务犯罪问题,均应由地市级检察院予以查处。
从检察机关各层级的职能看,高检院根据党中央关于深入开展反腐败斗争的总体要求,制定查处职务犯罪的宏观政策、指导方针。省级院按照高检的部署,结合本省各地、市实际情况,落实具体工作任务、指导措施,并督促考核。而地市级检察院则既担负着直接查处辖区内职务犯罪、特别是大案要案的职责,又担负着指挥和指导基层院查办职务犯罪案件,并为其排除阻力和干扰的任务。
从侦查职务犯罪的具体对策看,针对当前系统或部门内部团伙犯罪,跨地区、跨部门的连锁犯罪,高智能、高技术手段犯罪日益增多的情况,传统的侦查对策和方法已不能适应斗争的需要。近年来,检察机关推行的大反贪格局、侦查一体化模式、“查系统、系统查”的侦查方法都是以地市级检察院为龙头,设计、实施并取得尚佳效果的。随着形势的发展,反腐败斗争的深入,地市级检察院在查处职务犯罪过程中,将继续承担主要任务,发挥特有功能,做出突出贡献。
二、地市级检察院掌控打击严重刑事犯罪的重点环节
严厉打击严重刑事犯罪,全力维护社会稳定,是检察机关的一项重要职责。检察机关通过行使审查批准逮捕权和公诉权,使触犯国家法律,构成刑事犯罪的人得到应有制裁。按照我国《刑事诉讼法》的有关规定,行使审查批准逮捕权和公诉权的是地市级检察院和基层检察院。根据《人民检察院组织法》关于上级检察院领导下级检察院的规定,地市级检察院审查批捕权和公诉权的权限高于基层检察院。这样,地市级检察院完成的审查批捕和审查起诉的过程,就成为严厉打击严重刑事犯罪的重点环节。
地市级检察院审查批准逮捕和提起公诉的刑事案件,都是手段残忍、情节恶劣、后果严重、社会影响较大的,按照《刑法》规定,犯罪嫌疑人可能判处无期徒刑以上刑罚的案件。这比基层检察院办理的一般刑事案件对刑事犯罪分子的震慑力更强,对遏制和减少犯罪的作用更大。
地市级检察院可以适时介入本地区内任何重大或疑难案件的侦查活动。引导公安机关调查取证,节省诉讼时间,提高诉讼效率,增强打击力度,使严重刑事犯罪分子及时得到法律的制裁,不断提高社会主义法制的公信力和人民群众对司法机关的信任度。对于有些跨地区的严重刑事犯罪案件,基层检察院受地域管辖和诉讼力量的限制,以一己之力很难完成艰巨的诉讼任务。在这种情况下,地市级检察院可以利用其特殊的位置,整合辖区内的诉讼资源,统筹调配办案力量,形成打击合力,顺利完成诉讼任务。、地市级检察院处于刑事诉讼活动监督的重要关口
检察机关对刑事诉讼活动进行法律监督是我国刑事诉讼活动的一项基本原则。其意义在于检察机关不是在诉讼活动的某个阶段或某个局部行使某些具体的监督权力,而是检察机关的法律监督权贯穿刑事诉讼过程的始终,包括对刑事诉讼各个阶段、参与到刑事诉讼中的各方主体的诉讼活动进行法律监督。这表明,一方面,检察机关对刑事诉讼活动包括侦查活动和审判活动有权进行监督。另一方面,检察机关的法律监督是通过具体的诉讼权利来实现的。检察机关通过行使立案侦查、批准逮捕、提起公诉等诉讼权利,实现惩罚犯罪分子或者保障无罪的人不受刑事追究的作用。检察机关通过立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督等监督权力,实现其保障国家刑事法律的统一正确实施作用。检察机关行使具有法律监督性质的权力,使刑事诉讼中的违法行为能够得到纠正,从而保证了刑事诉讼活动的依法、顺利进行。
地市级检察院虽然与基层检察院同时履行对辖区内刑事诉讼活动进行法律监督的职能,但其居于核心位置,主要依据有以下几点:
一是地市级检察院对基层检察院法律监督的活动,负有指导和监督检查的责任。发现基层院的决定确有错误时,有权予以纠正。其纠正意见基层院必须执行。
二是对于基层公安机关认为基层检察院的监督意见错误的案件,地市级检察院经过复核后,作出维持或纠正基层检察院意见的决定。
三是按照高检院制定的《人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案审查的规定(试行)》,基层检察院查处职务犯罪时的立案、逮捕决定,需由地市级检察院审查把关,这个数量占全国查处职务犯罪数量的绝大部分。
四是刑事案件二审多在中级法院进行,而对二审审判活动的监督,只能由相对应层级的地市级检察院来完成,基层检察院不具备该项监督权力。
五是在对刑罚执行的监督活动中,地市级检察院负责的面最宽,工作量最大,责任也最重。
四、地市级检察院位居防止和纠正司法不公的战略前沿
司法公正是文明和发达国家的基本特征。除刑事诉讼活动可以体现司法是否公正外,民事诉讼和行政诉讼行为是否合法、民事和行政的判决裁定是否正确,也直接影响人民群众对司法是否公正的理性判断。我国民事诉讼法规定,检察机关对已经发生法律效力的判决、裁定,发现有法律规定情形的,应当按照审判监督程序提出抗诉;行政诉讼法规定,检察院有权对行政诉讼实行法律监督,对已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉。这就赋予了检察机关民事行政监督权。
检察机关的民事行政监督权是通过提起抗诉来实现的。虽然绝大多数民事行政案件由基层法院审理,但按规则规定,其对应的基层检察院没有提出抗诉的权力,抗诉权只能由地市以上检察院来行使。在司法实践中,又以地市级检察院提出抗诉为最多。若把检察机关比作防止司法不公的战略防线的话,地市级检察院就处在前沿的重要位置。
从主客观的角度来分析,产生违反法律、法规的错误的判决、裁定,原因主要有两个,一是有的审判人员水平低、素质差,或者工作不负责,疏忽大意。二是个别审判人员贪赃枉法,徇私而为之。地市检察院一方面可以通过提出抗诉的法律手段,纠正错误的判决、裁定,减少司法不公给当事人合法权益带来的损害;另一方面可以揭露司法不公背后隐藏的腐败问题,查处徇私枉法的审判人员,最大限度地避免错误判决、裁定的发生,维持司法公正,保护人权。
五、地市级检察院负有加强基层检察院建设的直接责任
基层检察院是检察事业的基石,在法律监督体系中居基础位置。高检院2002年确定的《人民检察院基层建设纲要》是地市级检察院领导和指导基层检察院建设的纲领性文件。对于一个地区而言,在检察机关的机构网络中,基层院是网上的目,而地市级院则是纲,所谓纲举目张。只有地市级检察院充分发挥“龙头”作用,切实加强对基层院的领导和指挥,高检院《纲要》确定的基层检察院建设目标才能够顺利实现。一方面,高检院、省级院关于加强基层检察院建设的各项措施需要地市级检察院结合本地实际,采取有效办法组织贯彻和落实;另一方面,基层检察院建设过程中,在领导班子调整充实、人力资源补充配置、重大职务犯罪案件查处、基础设施和装备完善等多方面遇到的问题和困难,靠自身的权限和能力很难解决,均需地市级检察院给予帮助和支持。上述特性是“检察一体化”的机制所决定的。检察一体化原则是现代法治国家通行的检察机关司法活动原则。即:检察官在执法活动中,在法律意义上,被视为同一的资格主体,产生的检察权行为被视为具有整体性的行为。表现在上下级检察机关的检察官之间的领导与被领导的工作关系;表现在检察机关各成员之间可以依据检察长的指派,可以相互替代完成一个完整的检察权行为,以此来提高检察官行使检察权的民主性、公正性。检察权的这种特性和发展趋势,揭示了现代检察制度的内在理性,揭示了现代法治国家注重民主和法制建设的发展规律。反映在地市级检察院和基层检察院的关系上就是要求检察组织系统的上下贯通,从领导体制上保证检察机关检令畅通,形成一个整体有合力的检察组织系统。反映在构建和谐社会的必然要求上就是基层检察工作是全部检察工作的前沿和基础,人民群众对基层检察院工作的满意程度首先会反映到它的直接领导机关——地市级检察院。因此,必须全面做好地市级检察院各项工作,运用法律手段化解社会矛盾、维护人民群众的合法权益、促进司法公正,努力创造辖区内和谐稳定的社会环境和公正高效的法制环境。反映在全面贯彻落实科学发展观上,就是充分发挥地市级检察院一线指挥部的关键作用,深入实践“强化法律监督,维护公平正义”的检察工作主题和总体要求,稳步推进检察体制和工作机制改革,加强队伍建设、基层检察院建设、法律监督能力建设,为维护国家安全稳定和构建社会主义和谐社会服务。


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关于进一步作好对香港地区计量检定、校准服务工作的函

国家技术监督局


关于进一步作好对香港地区计量检定、校准服务工作的函

技监局量发(1996)98号



深圳市技术监督局:

国家技术监督局深圳计量检定站(即深圳市计量测试研究所)是我局授权,承担深圳市及对外计量检定、校准任务的国家法定计量检定机构。该站自1988年建立以来,在香港地区做了大量的计量检定、校准工作,较好地满足了香港地区量值溯源的需要。但是据了解,该站目前主要还是靠人工携带仪器往返于香港、深圳之间,工作多有不便。为了进一步做好对香港地区的计量检定、校准服务工作,深圳计量检定站应充分发挥其地缘、资源及技术优势,积极开展对香港地区的计量检定、校准工作。你局作为该站的主管部门,请积极协助该站向有关单位申请办理往返港、深两地的车牌,以便解决计量仪器的运送问题,适应香港地区量值溯源的需要。

国家技术监督局

1996年4月9日

论罪刑法定原则在我国刑法中的体现

马天升


  摘 要:罪刑法定原则,又称为“罪刑法定主义”,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。我国修订后的《刑法》第三条以其显著的地位确立了罪刑法定原则,被认为是我国刑事法制发展中的一个里程碑。有学者认为,我国的罪刑法定原则不同于西方的罪刑法定原则,它包含了两个层面的含义,即“积极的罪刑法定原则”和“消极的罪刑法定原则”,本文通过对罪刑法定原则的基本内涵、在我国的立法进程以及罪刑法定原则的机能等方面进行分析,认为我国的罪刑法定原则不应该是具有中国特色的“两点论”。“有利于被告人”是罪刑法定原则的基本精神所在,它集中体现在罪刑法定的派生原则之中。
  关键词:罪刑法定 “两点论” 有利于被告人
  引言
  罪刑法定原则,又称为“罪刑法定主义”,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。它是西方资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物,是对等级特权社会罪刑擅断主义的彻底否定。从其产生至今二百多年的历程中,不仅没有消亡之势,反而越来越为不同国家、不同社会制度、不同民族的人民所广泛接受,显现出强大的生命力和科学性。如今,该原则已经成为“法治社会刑法区别于专制社会刑法的分水岭”[ 刘宪权、杨兴培 著:《刑法学专论》,北京大学出版社2007年4月第1版,第26页。]。
  一、罪刑法定原则具有“中国特色”?
  我国《刑法》第三条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一规定以其显著的地位确立了罪刑法定原则,为我国刑法及刑事法治建设奠定了良好的基础,被认为是我国刑事法制发展中的一个里程碑。它标志着“我国刑法根基的确立”[ 武玉红:《试论罪刑法定原则的“中国特色”》,载《政治与法律》,2002年第2期。],体现了我国民主与法治的不断完善,较好地完成了我国刑事立法与世界刑事立法基本发展趋势的衔接。
  然而,目前对于这一规定的理解,理论界存在不同的观点,其中尤以“两点论”盛行。该观点认为:对于我国罪刑法定原则的理解应该分为两个层面,第一层面是“积极的罪刑法定原则”,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,它是从扩张刑罚权的方面要求,要积极地运用刑罚,惩罚犯罪、保护社会。“这样一种表述,在大多数国家的刑法中是看不到的,显示了中国刑法在罪刑法定原则表达上的中国特色。”[ 转引自武玉红:《试论罪刑法定原则的“中国特色”》,载《政治与法律》,2002年第2期。]第二层面是“消极的罪刑法定原则”,即“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,这与罪行法定原则的经典表述一致,表达了刑法限制国家刑罚权,保障人权的功能。按照这一观点,我国的罪刑法定原则,首先是“要定罪,要处罚”,其次才是“不定罪,不处罚”。笔者认为,对于我国罪刑法定原则的“两点论”观点有待商榷:
  (一)“两点论”背离了罪刑法定的基本内涵
  罪刑法定原则从诞生的那一天起,就是为了限制国家刑罚权的滥用,实现刑法正义,保障公民自由的。根据理论上的通说,罪刑法定原则最初体现在英国1215年由英王约翰签署的大宪章中。该宪章第三十九条规定:“不经适合其身份的合法审判和国家法律,任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。”从实质上说,它仅仅是维护封建制度的产物,并不是现代意义上的罪刑法定原则,但它无疑开创了限制王权和保障人权方面的先河。其后,英国通过的1628年《权利请愿书》、1688年《权利法案》、1679年《人身保护法》都从不同角度使罪刑法定思想得到了巩固。随着英国殖民主义的发展和扩张,罪刑法定原则被带到了美洲大陆,并在1776年的《权利宣言》以及1787年的《美利坚合众国宪法》中得到体现。法国大革命爆发后,法国人更是在著名的《人权宣言》中对其做了明确的规定——“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律,不依据犯罪行为前制定且颁布并实施的法律,不得处罚任何人。”在《人权宣言》的指引下,1810年法国刑法典第4条明确规定:“没有在犯罪行为时已明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪或重罪。”这条规定,被认为是罪刑法定原则最直接的刑法渊源,给欧洲各国乃至全世界的刑事立法和司法制度带来了深远影响。
  另外,一般认为,资产阶级启蒙思想家卢梭等人提出的“天赋人权”、“社会契约论”和“三权分立和制衡”等学说是罪刑法定原则的思想渊源之一。而这些学说观点反映在刑事法方面,则表现为针对封建社会的罪行擅断,提出罪刑法定原则,“通过严格限制国家刑罚权的无端发动来实现对国民权利与自由的保障”。[ 付立庆:《善待罪刑法定———以我国刑法第三条之检讨为切入点》,载《法学评论》2005年第3期。]众所周知,国家的权力具有天然的扩张性,刑罚权亦是如此,因此就必须对国家刑罚权进行限制,要求司法机关必须严格依照实现制定并实施的法律的明文规定定罪处罚,不能超越法律规定,更不能在没有法律规定的情况下给人的行为定罪判刑。
  综上,我们可以得出,无论从历史发展的角度还是从其产生的思想渊源上看,限制刑罚权、防止司法擅断、保障人权始终是罪刑法定原则的精髓和本质所在。而从它的基本内涵——“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”中,我们同样可以得出,罪刑法定原则从未产生过所谓的“积极扩张机能”,它的功能只可能是消极的、限制性的。
  (二)从历史解释的角度分析,我国刑法第三条对罪刑法定原则的双向表述,并不意味着所谓中国特色的“两点论”理解是正确的。
  不可否认的是,我国刑法第三条确实对罪刑法定原则做了正反两个方面的表述:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”而这也是“两点论”最有力的支撑。但是,据付立庆学者的考证,罪刑法定原则并不是从一开始就采取了双向的表述方式。1995年8月8日由全国人大常委会法工委刑法修改小组起草的刑法“总则修改稿”(以下简称95修改稿)中,只拟了一条刑法的基本原则,即罪刑法定原则。95修改稿的第三条是这样表述的:“对于行为时法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处罚。”这样的规定与罪刑法定的传统表述完全一致。而从这以后一直到1996年10月10日以前,历时一年有余,虽然这一条的规定在表述上以及定位上发生了一些变化,但从未出现所谓的“积极的罪刑法定原则“的表述。直至1996年10月10日法工委的刑法修订草案同时也是征求意见稿中,关于“罪刑法定”的规定被放在了第二章“犯罪”之中,草案第十一条与原来的相应规定相比发生了重大变化,即:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑:法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”第一次正反两个方面进行了双向表述。到了两个月之后的1996年12月中旬,法工委的刑法修订草案把关于“罪刑法定”的规定重新请回到第三条;而文字表述,则沿用了10月10日稿的双向表述方式。随后的几次修订草案都当然地延续了上面的双向规定的表述,并且,最终在1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》第三条中,上面的这种双向表述方式被正式确认下来。[ 参见付立庆:《善待罪刑法定———以我国刑法第三条之检讨为切入点》,载《法学评论》2005年第3期。]笔者认为,从单向表述方式向双向表述方式的转变,是立法者力求刑法条文的完整和全面的结果,仅仅是立法技术层面的问题。诚然,这样的修改存在不妥之处,容易使人产生误解,所谓的“两点论”观点也由此产生,但这绝不是立法者的本意。
  (三)“两点论”是“将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈”[ 刘宪权、杨兴培 著:《刑法学专论》,北京大学出版社,2007年4月第1版,第27页。]
  刑法的机能是保护机能和保障机能的统一,它是通过刑法的构成要素从多个不同的角度加以体现的。而罪刑法定的机能有且只有一个,即“对行为人个人基本权利的保障机能”[ 同上]显然,“两点论”是混淆了刑法机能与罪刑法定机能的界限,将刑法的机能强加于罪刑法定机能之上。
  综上所述,笔者认为,罪刑法定原则是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权,不应该也不可能包含“积极的罪刑法定原则”。所谓的具有中国特色的罪刑法定原则的“两点论”的观点明显偏离了罪刑法定原则的基本含义,也不是立法者的本意,是不可取的。
  二、有利于被告人——罪刑法定原则的基本精神
  我们知道,罪刑法定原则的基本内涵是限制国家公权力,尤其是刑罚权的滥用,保障人权。而在刑事诉讼中,被告人与原告人(主要是代表国家行使职权的公诉人)之间的地位不可能像民事诉讼那样是平等,二者的力量对比悬殊,被告人无疑处于弱者的地位。在这种情况下,如果不强调对被告人的利益进行保护,其合法权益必然受到侵害。”所以,“有利于被告人”即为罪刑法定原则的基本精神所在。就我国刑法而言,“有利于被告人”集中体现在如下几个方面:
  (一)否定类推定罪
  类推适用是指通过比较分析“法律明文规定的事项”与“法律无明文规定的事项”二者之间的共同或者相似要素,将前者适用于后者的一种法律适用方法。[ 曲新久 著:《刑罚学原理》,高等教育出版社,2009年12月第1版,第24页。]具体到刑法中,就是将法律没有明文规定为犯罪的案件事实比照刑法规定的最相类似的条文,定罪量刑。类推定罪无疑是与罪刑法定原则相悖的一种法律适用方法,它使得一般人无法预测自己的行为会产生怎样的法律后果,同时也增大了司法工作人员恣意擅断的可能性,进而导致了被告人的合法权益随时可能遭受被侵害的危险。而在我国,1979年《刑法》是肯定类推定罪的,其七十九条规定,刑法分则没有明文规定的犯罪,可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑,并报请最高人民法院核准。但1997年,新《刑法》明确将最刑法定原则作为刑法的基本原则,同时取消了类推定罪制度,这无疑是我国刑事立法的一大进步,同时也体现了罪刑法定的精神。
  (二)刑法效力不溯及既往
  这一原则要求行为实施时的法律不认为是犯罪行为,虽行为实施后的法律认为是犯罪行为,也不能依据行为实施后的法律认定为犯罪和加以处罚。[ 刘宪权、杨兴培 著:《刑法学专论》,北京大学出版社,2007年4月第1版,第30页。]但是,如果行为实施时的法律认为是犯罪的,而行为实施后的法律不认为是犯罪或者处刑较轻的,则具有溯及既往的效力。换言之,对于被告人不利的法律不具有溯及既往的效力,而对于被告人有利的法律则具有溯及既往的效力。我国《刑法》第十二条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”即“从旧兼从轻”,这充分体现了有利于被告人的根本精神。
  (三)排斥习惯法
  《刑法》第三条:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这里的“法律”,只能是由立法机关——全国人民代表大会及其常委会制定的法律。国务院制定的行政法规、地方人民代表大会及其常委会制定的地方性法规均不能规定犯罪与刑罚。也就是说,我国刑法必须以制定法,而且是由立法机关制定的成文法为依据,习惯不是刑法的渊源。当然,习惯归于刑法的解释与适用具有重要之参考意义,但绝不可直接适用。这就从根本上对国家司法工作人员恣意擅断、滥用刑罚权进行了规制,从而保障被告人的人权。
  (四)禁止绝对不定期刑
  绝对不定期刑是指刑法只规定什么行为是犯罪而不规定具体如何处罚。[ 曲新久 著:《刑罚学原理》,高等教育出版社,2009年12月第1版,第26页。]这就使得被告人的人身自由被恣意地剥夺。而禁止绝对不定期刑,则要求刑法条文中应当规定刑罚的种类和幅度。我国刑法分则条文中,对各种具体犯罪都规定了相对确定的法定刑,在法定刑相对确定的范围内法官根据案件的具体情况裁判一个相对合理的确定的刑罚予以宣告。这样一方面保证了刑罚的法定刑,体现罪刑相适应原则,另一方面使得被告人对自己所犯罪行和因此所应承担的刑罚有了一个明确的认识。
  结束语
  罪刑法定原则,作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则,我们必须对它基本含义和基本精神从根本上进行全面而正确的理解和把握,只有这样,刑法才能“成为捍卫善良人和犯罪人权利的‘大宪章’”[ 武玉红:《试论罪刑法定原则的“中国特色”》,载《政治与法律》,2002年第2期。]。