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试论法的作用的分类/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 23:27:13  浏览:8760   来源:法律资料网
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试论法的作用的分类

宋飞


  内容提要:法的作用是法理学中一个具有重要意义的问题,为了加深对其理解,笔者在体系和框架上仍然继续沿用了国内法理学教科书通用理论范式,把法的作用划分为法的规范作用和法的社会作用。。本文中,笔者采用比较的和枚举的方法对法的作用的分类作了一番细致而艰辛的研究,以独特的视角论证理论界的以下通说:法的规范作用包括指引、评价、教育、预测和强制五个方面的内容,法的社会作用则涉及社会经济生活、政治生活、思想文化生活、思想文化生活这三个领域,以及政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)这两个方向。
关键字:法的规范作用 法的社会作用

  法的作用泛指法对社会产生的影响。法的作用可划分为法的规范作用和法的社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容对法的作用的分类。从法是一种社会规范看,法具有规范作用,规范作用是法作用于社会的特殊形式;从法的本质和目的看,法又具有社会作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区别,突出了法律调整的特点;同时,又明确了各个时期法律目的的差异。
  法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的,任何社会的法律都具有。但是,在不同的社会制度下,在不同的法律制度中,由于法律的性质和价值的不同,法的规范作用的实现程度是会有所不同的。
  法的指引作用又称为法的引导功能,是指法对本人的行为具有引导作用。在这里,行为的主体是每个人自己。例如:某林区村民于小林为盖房欲去山上伐几棵国有林木。父亲对他说:未经许可去伐国有林木属滥砍滥伐,是违反《森林法》的。于小林依从了父亲的指引,在这里,于小林听从父亲劝导,知道自己即将从事的行为违法,而未去实施,说明法有指引作用。

  对人的行为的指引有两种形式:
  一种是个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。如人们根据交通地图找路、引小孩过马路;又如计划经济体制下的行政命令;
  另一种是规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。如市场经济条件下的法律调整。个别指引尽管是非常重要的,但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言,规范性指引具有更大的意义。
  根据相关法律规范的确定性程度(有的学者认为是从立法技术上分的),法的规范性指引作用还可以区分为确定的指引和不确定的指引。确定的指引,即通过设置法律义务,要求人们作出或抑制一定行为,使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。不确定的指引,又称选择的指引,是指通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围。所以,该规定为行为人提供了不确定的指引。
  确定的指引与义务性规范(也称义务性规则)相对应。例如《宪法》规定,公民的人格尊严不受侵犯,又如,小丽根据我国《刑法》第257条第1款的规定,对养父陈某以暴力干涉婚姻自由的行为提起自诉;该刑法条款对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用(见《刑法》第257条第1款:“以暴力干涉他人婚姻自由的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”)再如物权法》第一百一十六条规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用。
  不确定的指引又称选择的指引,它与授权性规范(也称权利性规则)相对应。为了加深大家对不确定的指引的理解,笔者在此处举了7个实例:(1)《继承法》第16条2款规定:“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”(即是说公民既可立遗嘱,也可不立遗嘱,可立遗嘱指定法定继承人一人,也可指定数人继承个人财产,因此属规范性指引中的有选择的指引);(2)合同法规定,当事人协商一致,可以变更合同(即是说:是否变更由当事人自行决定);(3)刑法规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑(此条文既是确定的指引[因为故意杀人行为设定了必然的法律制裁以禁止犯罪],又是不确定的指引[因其属裁判规则,赋予法院一定的自由裁量权]);(4)民法通则规定,公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请荣誉证书、奖金或者其他奖励;(5)宪法和选举法规定,年满18周岁的公民有选举权(即是鼓励年满18周岁的公民积极参加选举);(6)《民法通则》第145条规定,“涉外合同的当事人可以选择合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”(即允许涉外合同的当事人,除法律另有规定的外,有权选择处理合同争议所适用的法律。)(7)《劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。”从法的作用角度看,该规定为行为人提供了不确定的指引。
  法的评价作用(裁判作用是其中一种)是指,法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里,行为的对象是他人。在现代社会,法律已经成为评价人的行为的基本标准。为了加深大家对评价作用的理解,笔者在此处举了4个实例:1、20世纪90年代,传销活动在中国大陆流行时,法律法规对此没有任何具体规定。当时,执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益、破坏国民经济计划、扰乱社会经济秩序。”(在这里,执法机关和司法机关依据民法通则所确定的这条法律原则的内容来处理有关传销的案件,正是一种用法律条文中有关法律原则来判断传销活动的合法与否,是法律原则评价作用的体现。裁判作用是指法可以作为判断行为合法与否的裁判标准,实际上是法的评价作用的一种。执法机关和司法机关依据以上法律原则处理案件,正是根据该法律原则来裁判传销的合法性,体现了法律原则有裁判作用。)2、某林区村民于小林为盖房欲去山上伐几棵国有林木。父亲对他说:未经许可去伐国有林木属滥砍滥伐,是违反《森林法》的。于小林依从了父亲的指引,在这里,于小林的父亲根据法的指引,对于小林的行为加以评价,认为儿子不经许可去国有林区伐木,会违反《森林法》而加以劝阻,小林听从法的指引没有实施法所不允许的滥砍滥伐行为,说明法有评价作用。3、人们的很多行为并不由法律调整而由党章或道德规范来调整。4、对离婚案件,从法律上一般仅能判断是否应准予离婚,但对离婚原因可能需要根据道德规范来加以评价。
  法的教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用(反面教育)和示范作用(正面教育)。中国历史上的法家商鞅是很会发挥法的这两种教育作用的。他以三丈之木置于国都南门,募民有能徙木于北门者赏十金,但无人响应。他又将赏金增至五十金,有一人应募,即获得五十金,以此来取信于民。这实际上就是一个很好的示范作用的实例。秦国太子犯法,商鞅刑其师傅公子虔、公孙贾。这也是示警作用的典型写照。法的教育作用对于提高公民的法律意识,促进公民自觉遵守法律具有重要意义。
  法的预测作用是指凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为,包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。社会是由人们的交往行为构成的,社会规范的存在就意味着行为预期的存在。而行为的预期是社会秩序的基础,也是社会能够存在下去的主要原因。为了加深大家对预测作用的理解,笔者在此处举了14个实例:1、20世纪90年代,传销活动在中国大陆流行时,法律法规对此没有任何具体规定。当时,执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益、破坏国民经济计划、扰乱社会经济秩序。”(根据这个法律原则,人们可以认识到传销作为一个民事活动,应当尊重社会公德,在传销过程中,不能作出损害社会公共利益、破坏国民经济计划、扰乱社会经济秩序的行为,否则就会触犯法律,体现了法律原则的预测作用。)2、一般的人都会认为,虽然道路上车辆很多,但自己在道路上行走时,只要遵守交通法规,还是相当安全。(即人们相信,在通常情况下,驾驶车辆的人会遵守交通法规,他们不会危害自己的安全;如果他们违反交通法规,交警将对他们采取相应措施)。3、合同法使订立合同的双方当事人在各自履行合同义务的同时,可以合理地指望,也即预测到,在一般情况下,对方将履行合同规定的义务,合同管理机关和人民法院将保证合同具有约束力。(通过合同法和所订立的合同,双方就可以相互预测对方的行为以及有关机关对这种行为的反应,这是法律的预测作用在经济领域中的体现。)4、一个打算从事工商业经营的人,根据法律考虑主管部门是否能对自己的申请核准登记并发给营业执照。5、一个诉讼当事人,根据法律考虑其他诉讼当事人、正人会有什么行为,也根据法律考虑法院对自己的案件会作出什么判决。6、由于《合同法》的存在,经济活动的主体可以预见到什么样的合同是有效或无效,违反合同将会遇到什么样的法律后果。7、由于《集会游行示威法》的颁布和宣传,人们可以相当准确地预见到组织非法游行的后果。8、基层人民法院面对一个可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件,就应当将其移送有管辖权的中级人民法院管辖(见《刑事诉讼法》第20条、第21条)。这里“可能判处无期徒刑、死刑”就是由司法官员凭借自己的法律知识,根据法律规定,所作出的一种预测。9、被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护(见《刑事诉讼法》第34条第3款)。这里“可能被判处死刑”同样也是法官预测的后果。10、《物权法》第一百一十六条规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的预测作用。11、对于那些“法盲”而言,法的预测功能似乎没有显示出来,然而法并不因为他们不知法而为自己的违法犯罪行为拒绝承担法律责任。12、对于那些明知法律禁止而铤而走险的人而言,则是法的预测功能在他人身上的扭曲反应。13、在专制国家里,如在奴隶社会的国家,形成“刑不可知,则威不可测”的状况,这只能说明其法律制度的落后野蛮。14、在文明的法治国家里,法律应宣告民知,这样才可能为发挥法的预测功能提供基本的前提。
  法的强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。这里,强制作用的对象是违法者的行为。制定法律的目的是让人们遵守,是希望法律的规定能够转化为社会现实。在此,法律必须具有一定的权威性。离开了强制性,法律就失去了权威;而加强法律的强制性,则有助于提高法律的权威。为了加深大家对强制作用的理解,笔者在此处举了2个实例:1、20世纪90年代,传销活动在中国大陆流行时,法律法规对此没有任何具体规定。当时,执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益、破坏国民经济计划、扰乱社会经济秩序。”(在这里,执法机关和司法机关根据以上法律原则来处理传销案件,如果发现传销活动中有违反这一法律原则的行为,就会给予法律的制裁,从而强制人们在经济活动中要遵守本法律原则的规定,使经济活动能够尊重社会公德,不损害社会公共利益、破坏国民经济计划、扰乱社会经济秩序,体现了法律原则的强制作用在规范着人们的经济活动。)2、法律规定中的制裁措施:如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等,民法中的停止迫害、排除妨碍、消除危险、返还原物、赔偿损失、支付违约金、罚款等,行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等,宪法中的弹劾、罢免等。
介绍完法的规范作用之后,我们再简单介绍一下法的社会作用。
  法的社会作用是从法的本质和目的这一角度出发确定的法的作用,如果说法的规范作用取决于法的特征,那么法的社会作用就是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及社会经济生活、政治生活、思想文化生活、思想文化生活这三个领域,以及政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)这两个方向。简而言之,我们的中国特色社会主义的法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现,具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。这种社会作用的实现,离不开社会主义法治理念的五个方面,即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说,社会主义法治理念对法的社会作用的发挥与实现具有重要意义,因而值得学术界和实务界去好好研究。
  当然,尽管法律不是万能的,但是法在社会生活中具有重要作用,充分理解和认识法的作用,对于更好地开展立法、执法、司法工作,还是不无裨益的。


作者简介: 宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。
主要参考文献:
1 、《国家司法考试辅导用书》第一卷法理学部分,法律出版社2010年5月修订版,舒国滢、葛洪义主编
2 、《法理学》,北京大学出版社2001年7月重排本,沈宗灵主编
3 、《法理学》,高等教育出版社1994年7月版,沈宗灵主编
4 、《法理学》,中国政法大学出版社 1999 年1月版,葛洪义主编
5、《法学基础理论》,中国政法大学出版社 1999 年4月修订版,卢云主编
6、《葵花国家司法考试全真题库分类详解》上册,当代世界出版社2010年4月版,付英 王丰著
7、《2009年国家司法考试试题——试卷一答案解析》,原载中华司考网校司考资讯历年真题栏目
(http://www.chinasikao.com/news/skzx_lnzt/2009-10-26/09102695311BBH41DGCK39KGH6B14BB.shtml)
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安徽省企业整顿工作奖惩办法

安徽省人民政府


安徽省企业整顿工作奖惩办法
省人民政府




根据中共中央办公厅中办发[1983]47号文件精神,为了在政策上鼓励和提高企业自行整顿的自觉性和积极性,参照外省、市的经验,结合我省实际情况,研究制订了企业整顿工作奖惩办法,即从一九八三年十月份起,凡是列入整顿规划的企业,按其隶属关系,由主管部门从企
业奖励基金中,依据企业的不同情况,在不突破奖金限额的前提下,集中控制百分之十的奖金发放指标,用于企业整顿好球的奖惩,具体办法是:
一、对认真整顿按期验收合格的企业,给予以下奖励:
1、主管部门返还百分之十的奖金发放指标;
2、对整顿效果突出,经济效益达到全国同行业先进水平的,主管部门可从扣发整顿不合格企业的奖金款额及指标中,给予一次性的奖励,并颁发荣誉奖;
3、厂长可以行使百分之一的晋级权;
4、对整顿工作有突出贡献的企业领导干部,主管部门可给予表彰、记功和晋升一级(在企业百分之一的晋级指标中解决)。
二、对整顿工作抓得不力,到期验收不合格的企业,必须限期整顿,一般限期不超过三个月。在限期内给予以下惩罚:
1、由主管部门集中控制的百分之十的奖金发放指标不予退还,并由企业按指标的款额如数上交主管部门;
2、厂长不能行使百分之一的晋级权;
3、停发企业领导人的奖金。
三、对一次限期未整顿好,需要再次延期整顿的企业,加重给予以下惩罚:
1、停发全厂奖金;
2、继续停止厂长行使百分之一的晋级权;
3、书记、厂长就地免职,安排一般性工作。
如果由于主管部门的原因,影响企业整顿进度效果,验收不合格的,要追究主管部门的责任,给予批评或行政处分,直至免去领导职务。
主管部门从限期整顿的企业中,集中的百分之十的奖金款额,应专户存储,只能用于奖励整顿好的企业,以体现鼓励先进、鞭策后进的精神,不准挪作它用。如有违者,要按违反财经纪律论处。
各主管部门要从企业的实际情况出发,实事求是地制订出每个企业整顿验收的时间,坚持高标准、严要求,做好五项工作,按期进行验收考核。
上述办法,由各级企业整顿办公室、党委组织部、人事、经委、财政、劳动、银行等部门共同负责,监督执行。




1983年9月7日
行政复议制度与观念冲突之我见

熊伟


  自1991年1月1日《行政复议条例》实施以来的十余年间,行政复议工作除了《行政复议条例》和《行政复议法》实施之初稍微“热”一点外,长期以来多数地区皆是门庭冷落,无人问津。且不说普通老百姓不了解行政复议的性质和作用,就连行政机关领导也很少过问这项工作,见诸于新闻媒体的行政复议工作消息报道更是寥寥无几,难怪乎曾经有人认为行政复议制度功能萎缩,名存实亡。但是,这项制度对于限制行权的过分膨胀,促进行政机关依法行政,保护公民、法人和社会组织的合法权益,确实有着其他制度无法替代的潜力和作用。因此,1994年10月9日,国务院对《行政复议条例》进行了修改,1999年4月29日,全国人大常委会第九次会议又将原行政复议条例上升为行政复议法,2007年5月23日国务院根据《行政复议法》制定了《行政复议法实施条例》。特别是2006年12月全国行政复议工作会议对行政复议委员会试点工作作出具体部署后,行政复议工作根据中办、国办《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》,积极探索符合行政复议工作特点的机制和方法以来,行政复议工作犹如枯木逢春,即将翻开其崭新的一页。新时期行政复议工作如何去旧鼎新;如何从根本上解决其生命活力问题,笔者认为有必要对行政复议制度与社会大众现实观念存在的不兼容问题作一些深层次的探讨。
  
一.行政管理的规范化催生行政复议制度

  党的十一届三中全会后,我国的经济基础发生了巨大的变革,随着我国经济体制改革的不断深化,与之相适应的政治体制改革也逐步展开。1979年至1989年的十年间,全国人大及其常委会颁布了60余部法律,国务院制定发布了600余项行政法规,国务院各部委和省级人民政府还制订了大量的规章。1987年10月党的十三大报告在提出改革的目标和任务的同时,强调“法制建设必须贯穿于改革的全过程”。实践证明,法制的建立既可使改革的成果得到巩固,又在为改革试点提供规范化的前提下促进新政策的出台,逐步形成经济、政治和社会生活的新规范。
  从计划经济向社会主义市场经济的转换和发展,以及新的经济体制的确立,必然要求政府行政管理职能的转变,于是政府运用经济、法律和行政手段管理社会事务,便成为政府实现行政管理的主要措施。在政府运用法律手段管理社会事务方面,政府通过立法,制订了大量的行政管理规范,行政执法部门,遵循行政管理规范,实施行政管理,必然涉及管理相对人的权利和义务(主要是经济利益),一旦管理相对人认为其利益受到行政机关侵害,自1990年10月1日起可提起行政诉讼;1991年1月1日起便可申请行政复议。
  从立法上讲,这似乎在管理者与被管理者之间建立了一个第三方公正调处的平台。然而,十几年来的实践证明,这个平台的作用与设计时的初衷相去甚远。
  
二. 行政复议因与行政诉讼过多的雷同性,其作用正逐渐被信访制度所取代

  《行政诉讼法》和《行政复议法》的立法宗旨都是以监督、保障和救济为目的,换言之也叫做“保护弱者”。公民、法人和社会组织相对于行政机关(管理者与被管理者)处于弱势地位。行政机关作为行政法律关系中的行政主体,依照国家法律、法规(规章)的授权,独立行使行政管理权,无需征得管理相对人的同意。如果,这种行政职权行使不当,又没有给行政管理相对人“评理”的渠道,势必叠加逆反情绪,造成社会的不稳定因素,危及政权的巩固。行政诉讼和行政复议平台的设计者,试图通过这个法定的、程序性的、公正的平台解决那些管理相对人认为侵犯其合法权利的“不当行政行为”。然而,行政复议仍属雷同于行政诉讼式的准司法程序。一般老百姓不熟悉,行政机关也不喜欢。现在老百姓对管理者有意见,要吗走信访渠道;要吗走极端,引起新闻媒体重视,从而达到解决问题的目的。也就是说,信访和媒体已成为解决管理者和被管理者矛盾纠纷的主渠道,而行政复议的救济渠道正在逐步被边沿化。程序性、对抗式、复杂化的行政复议纠纷处理平台几乎是门可罗雀。

三. 行政复议制度的设计基本沿袭西方国家“三权鼎立”的司法制度,缺乏在我国实施的社会基础。这种社会基础既包括社会意识,也包括社会体制

  从社会体制入手来考察行政复议制度,不难发现其权力制衡原则、司法最终监督原则、法制统一原则等等,在我国实施起来与西方国家有着大相径庭的情况。比如,司法最终监督原则,在我国的行政复议制度中叫做“诉讼终局”原则。由于行政复议绝大多数决定不能终局,必须受到法院的司法监督,而法院的行政判决虽然形式上二审终局,但并不能真正的终了,行政机关未执行二审判决,老百姓不按终审判决办事的案件不胜枚举。表面上是法院执行难的问题,实际上还是社会体制的问题。这种不能终局的原因还是与社会体制有关,因为在法院之外,还有信访程序,而信访包罗万象,即使法院判决生效,通过信访仍然可在较短的时间内解决问题,并且既不缴诉讼费,也不用请律师,还避免了繁杂的举证和调查,可谓简便有效。
  不能否认“诉讼终局”原则,一当遇到“信访”则决不能终局。自然申诉、抗诉等司法程序更是形同虚设。所以,司法最终监督原则既不能使行政机关有效地处理问题,也不能实现其最终的权威性和确定性。
  从社会意识来看,由于千百年封建意识形成的君臣思想、官本位思想以及近代世俗观念等在社会意识中的普遍性和顽固性。特别是纠纷最容易发生的群体—农村村民和下岗待业人员,其法制思想的缺失甚至到了令人吃惊的地步。在这些群体中,现代法制理念与封建残余思想存在着激烈的观念冲突。全国人大常委会在草拟《中华人民共和国行政复议法》立法调研中将1990年12月24颁布的《中华人民共和国行政复议条例》实施后存在的问题归纳为,老百姓由于怕官,在对行政机关提起行政复议的问题上往往是“不敢告、不会告、不愿告”,就是这种观念冲突的真是写照。有人说《中华人民共和国行政复议条例》从其出生时起,就决定了它先天的缺陷,之后的《中华人民共和国行政复议法》仍然摆脱不了相同的命运。笔者认为制定这部法律本身并没有什么问题,但是其运行的环境确实存在诸多问题。老百姓不敢告是一方面,行政机关在与老百姓对簿公堂的问题上也存在较大的思想障碍。无论是行政复议还是行政诉讼,行政机关很自然地把与管理相对人的关系视作“老子与儿子”的关系,在处理与管理相对人的纠纷时,往往是居高临下,不容置疑。一旦得知在复议或诉讼中与管理相对人平起平坐,行政机关多数都采取应付态度。尤其是行政复议决定作出后,申请人不服,可向人民法院提起行政诉讼,更让行政机关难以接受。实践中行政机关往往认为,行政复议中行政机关本来是裁判员。可是,一旦复议申请人不服,向法院提起行政诉讼,复议机关还要当被告,挨板子不说,“裁判”的权威扫地。所以,多数行政机关对待行政复议不是消极怠工,就是维持了事。理论界曾有人总结出行政复议的种种弊端,比如:管辖体制条块分割,复议功能弱化;机构缺少独立性,复议公正难以实现;黑箱式操作,复议公信力不高;受理缺少积极性,复议渠道不畅通;媒体宣传太少,公众认知度不够;组织和物质保障条件较差;综合处理案件的能力不强等等。这些原因归结起来,说到底,还是行政机关首长的法律意识问题,在深究下去仍然还是社会意识的潜在作用。所以,无能从社会意识,还是社会体制来讲,都缺乏行政复议或行政诉讼模式的生存环境,也就无怪其实施过程会出现种种问题了。
  
四. 行政复议制度设计时对复议机关的角色定位不准,是行政复议功能难以发挥的主要原因

  现行行政复议制度就如同古代角斗或擂台摸式的演化,一旦进入复议程序,当事人双方便通过举证、申辩、答复等形式竭尽全力进行争斗、对抗,最后总要分个“输赢”,谁败诉了,面子上都不好看。当然,在建国几百年的西方国家,由于其风俗习惯的不同,抑或是法制观念的普及,对这种争斗的评判大家早都习以为常。但是,在改革开放后行政法才刚刚起步的中国老百姓心目中,民不与官斗,官不与民争利;“胜者为王,败者为寇”的观念还是根深蒂固的。“民告官”、“打官司”,无论民还是官都会觉得伤和气,败诉一方还要承担相应的经济行政责任。老百姓走复议或诉讼渠道往往是万不得已,行政机关复议或应诉大都迫于无赖。复议或诉讼均不是“民和官”价值取向的主渠道,无论输赢最后都是耗时耗力,得不偿失。虽然,有人把行政复议当作“救济”渠道,视为解决行政纠纷的一种方式,但实际上由于行政复议基本上不能终局,缺乏权威性,其救济作用微乎其微。另一方面,行政复议机关的层级监督也因“裁判员”也要被“打板子”当被告,而很难发挥实际作用。救济没有权威,监督难以发挥作用。行政复议机关究竟是解决行政争议的“裁判员”还是原具体行政行为的“后援团”?行政复议法的设计者似乎并没有定位清楚。当然,行政复议功能就不能正常发挥。

五.修改行政复议法,确立行政复议的独特地位

  2009年6月,四川省出台了《关于构建“大调解”工作体系有效化解社会矛盾纠纷的意见》,规定“大调解”工作体系由党委、政府统一领导,政法综治机构综合协调,司法行政、政府法制部门和人民法院分别牵头,有关部门各司其职,社会广泛参与,条块结合、齐抓共管、协调联动。《意见》确立了调解优先原则,在机制保障、突出行政调解作用,强调人民、司法、行政三大调解联动等方面有显著特点,走在了全国的前列。这种强有力的领导体系,自下而上的工作队伍,灵活务实的工作方法,不失为当前有效化解社会矛盾纠纷的新思路。行政复议工作完全可以在改革行政复议制度,修改行政复议法后,解决行政复机制软弱无能的尴尬问题,承担起化解行政纠纷的主要责任。
  改革行政复议制度最关键的一个问题就是要解放思想,突破不符合中国国情的行政法理论禁锢。在众多陈旧过时的行政法理论中,对行政复议功能影响最大的,当属“行政复议是二次行政行为”一说。该理论再与诉讼终局原则相结合,便形成了行政复议决定改变或撤销原具体行政行为的,复议机关是被告的问题。按照这一理论的逻辑关系,复议机关在办理行政复议案件中,发现不当或错误的具体行政行为,则作出变更或撤销的复议决定,从而达到纠正违法或不当的行政行为,实现对复议申请人的救济目的。但是,实践证明行政复议法在立法上忽略了行政管理中大量涉及的有第三人的情况。比如确权行为(土地使用权),复议机关无论维持、变更还是撤销原行政行为,总有一方当事人不服,形成“跷跷板”情况,原有的纠纷通过行政复议没有任何进展。再如行政确认行为(如工伤认定),行政机关只能选择“是”与“非”。进入复议程序后,复议机关无论作出“是”与“非”的复议决定,不是工伤申请人不服,就是用工单位不服。而且,对实体正确,但程序和适用法律错误的确认行为几乎无法改变。如果撤销、变更或是确认违法,责令原行政机关重新作出的行政行为结果仍然一样,对于管理相对人来讲,问题没有解决,反而认为行政机关官官相护。而这类行政复议案件往往涉及面广,情况复杂,个案与个案之间没有可比性。上述行政复议案件比因行政处罚引起的复议案件要多得多,哪怕把作出“一次、二次”行政行为的行政机关都诉至法院也是于事无补的。
  要从根本上解决这类问题,必须改革行政复议制度,摈弃行政权力怕什么就定什么条款来限制的思路,而应该从怎样才能更好的发挥行政复议区别于行政诉讼和信访的特殊优势来考虑问题。笔者集十八年从事行政复议工作的体会,提出如下几点意见:
  (1)坚持行政复议条块结合以块为主的原则,以同级政府复议为主,发挥政府主导全面的作用,通过行政复议,发现行政决策中带普遍性的问题,以政府通报(通知)的形式,纠正违法个案,防止相同事件发生,指导面上工作。
  (2) 确立行政复议复查、评议的法律定位。行政复议机关复议中应吸纳社会各界代表参加,公正透明地对复议申请人提出的事项作出评判。改《行政复议决定书》为《行政复议评查书》,并通过社会媒体予以公布。行政复议机关对下级行政机关不当或违法的具体行政行为,用《通报》、《整改意见书》等行政内部管理方式下达。行政复议申请人对《行政复议评查书》有不同意见,不能提起行政诉讼,只能就原行政行为提起行政诉讼。
  (3)简化复议程序,缩短复议时间。废除《行复议法》第十七条、第二十条、第二十三条及《行政复议法实施条例》第二十九条第三十一条等对受理的规定,设立行政复议受理专门机构,统一受理行政复议申请。行政复议机关收到复议申请后,只要当事人通讯联系方式明确,一律以《行政复议评查书》给予回复的办法处理。根据现代通讯条件,既可书面回复,也可通过短信、电子邮件或网上公布等方式回复。凡是回复的《行政复议评查书》行政机关必须存档备查。所有复议申请均不受时限、次数限制。
  进一步体现及时便民原则,大刀阔斧地压缩行政复议办理时限规定,基本时限设置为一个月,特殊列外情况再延长一个月。即行政复议机关以月为期,每月处理一批行政复议申请,并公布一批《行政复议评查书》,当月未公布的顺延至下月。
  (4)变革目前行政复议实际上是一人或二人办案的模式,采用由行政复议机关邀请社会各界组成的专门审查会议,由作出具体行政行为的行政机关(组织)汇报,专门审查会议讨论,行政复议机关领导决定的形式对复议事项负责。
  按照以上观点,实际上体现了行政机关内部监督与社会监督相结合;内部监督与“社会救济”相分离的原则。通过为群众答疑解难和行政机关自我纠错,既有利于做好群众的工作,又有利于行政机关及时改正工作,还实现了复议机关公正、权威、亲民的价值取向,最终实现中办、国办《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》的工作要求。
  行政复议制度实施十八年来的历史证明,行政复议如果只是处理个案,是没有出路的。如何使政策和法制观念更好的融合,通过行政复议渠道发现行政决策和行政执法中带普遍性的问题,在解决这些问题的过程中,进一步完善行政决策,规范行政执法,才是行政复议工作的主要目的。




二??九年十一月十六日

作者:熊伟
单位:四川省泸州市政府法制办

参考资料:
《行政复议法实施中存在的问题及对策分析》;《行政复议制度的价值取向与改革思路》;《中国行政法基础理论》;《行政法律关系研究》;《行政复议法释义》。