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关于构建我国公证证据法的初步认识

李新辉
（湖北省宜昌市公证处 宜昌 443000）

如果从体系结构上进行分析，我们可以把公证法进一步划分为公证实体法、公证程序法和公证证据法三个组成部分。公证实体法主要是《中华人民共和国公证暂行条例》（以下简称《公证暂行条例》）和即将通过的《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）以及其他法律法规中有关公证的实体法律规范。公证程序法主要是《公证暂行条例》、将来的《公证法》、《公证程序规则》和一系列有关特殊公证事项的具体公证细则、规则、办法等有关公证的程序法律规范。公证证据法是指有关公证证明活动的法律规范的总称，是公证人员和当事人运用证据证明公证案件中待证事实时应当遵循的法律规范，属于非诉讼证据法的范畴。公证证据法在公证法律体系中具有十分重要的法律地位，是特殊的和专门的公证程序法，在理论上完全有必要单独加以规定，但目前尚无系统的、成文的规范可供操作和研究。
笔者认为，应当以我国的公证职能、公证特征和公证模式作为基本出发点，借鉴普通证据法的研究成果，结合我国公证领域的实际情况和民商实体法、民事诉讼法中的相关规定，首先搭建起我国公证证据法的基本架构，让公证员在基本统一和规范的自由心证基础之上进行公证证明活动，以便有效地防止和杜绝随意的、不规范的证明行为。当前，这对提高我国整体公证质量水平，树立公证行业的诚信形象，更显得十分必要。
公证证据法的研究，脱离不了我国公证“证明事实，适用法律”的基本职能、实质公证特征和职权式的当事人主义模式，这些是我们研究公证证据法时必须首先考虑的前提和现实基础。以下，笔者以公证员为本位，谈谈构建我国公证证据法的一些看法。

一、公证证据法的职能和作用
《公证暂行条例》第二条规定“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。” 《公证法（草案）》（二审草案，下同）第二条规定“公证是公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请，依法定程序对合法、真实的民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动。”
从上述规定可以看出，我国公证的基本职能是：证明事实，适用法律。我国公证实际上包括形式公证（认证）和实质公证两大组成部分，而以实质公证为主要特征。形式公证（认证）主要是证明事实—证明真实性，比如签名印鉴属实、复印件与原件相符，而实质公证则不仅需要证明事实，而且需要适用法律—证明合法性，比如继承权公证、合同（协议）公证就得分别适用《继承法》和《合同法》。适用法律主要是公证法或公证的实体法方面的职能，笔者在本文中不做深入讨论。公证证据法是公证法的组成部分，因此，公证证据法的基本职能与公证法或公证的基本职能是一致的，体现的是公证法或公证的程序法方面的职能。公证证据法的职能，就是“证明事实和确认事实”。关于公证确认事实的职能，下面会专门予以论述。
公证证据法具有以下作用：
1、保障当事人在公证法律关系中的主体地位和权利，并督促其履行相应的公证义务和承担相应的法律责任。在公证法律关系中，当事人是申请人，享有申请权、撤消申请权、证据收集权、举证权、陈述权、请求权等等公证权利，同时应当履行如实陈述、如实举证的公证义务，并且应当对其所做陈述和所提供证据的真实性、完整性和充分性负责，否则，应当承担因其虚伪陈述、举证或者举证不能所造成的拒绝公证、终止公证等法律后果。公证证据法正是通过规定当事人在公证证明活动中的具体权利、义务和责任规范，来保障其正确行使证明权利、履行证明义务、承担证明责任，从而行使和保护其民事权利、履行相应的民事义务。
2、约束公证员的公证证明行为，确保公证员切实执行公证程序，依法行使公证权。公证证据法中，有相当部分的规范是针对公证员的公证证明行为设置的，其目的就是要让公证员按照统一、明确的证据规范和程序规范，来完成公证证明活动。
3、为出证提供正当程序和根据。严格执行公证证据法，可以确保公证员是在经过当事人举证和公证员取证、查证、采证程序之后才确认相关公证事项的真实性，并在此基础上出具公证书，这样才能保证公证书自身的真实性和合法性，实现公证“证明事实，适用法律”的基本职能。

二、公证证据法的模式
依据《公证暂行条例》第二条和《公证法（草案）》第二条的规定以及《公证暂行条例》第十六条第一款 “当事人申请公证，应当亲自到公证处提出书面或口头申请”的规定，可以看出，我国的公证是以当事人的申请为基础的，即“不请不证”。结合《公证暂行条例》第十九条“公证处对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助”的规定、 《公证程序规则》第二十二条第一款“公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式，认真收集证据”的规定、《公证程序规则》第二十五条“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的，应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料，并有权到现场作实地调查”的规定，以及《公证法（草案）》第二十七条“公证机构应当对申请公证的事项以及有关材料的真实性进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当予以协助”的规定，可以看出，我国的公证又具有相当浓厚的职权主义色彩。总的来看，我国现行公证的基本模式是以当事人主义为主的职权式的当事人主义模式。
相应的，公证证据法的模式同样应当是职权式的当事人主义模式。尤其对于实质公证来讲，应当强调当事人也是公证证明的主体，当事人在特定事项的公证证明活动中起主要作用，公证的启动因其申请而开始，公证的终止以其撤消申请或举证不能而发生，公证员则应当像法官一样处于被动和中立地位，其职能是对当事人提供的证据材料加以审查判断，审查证据的证明能力，判断证据的证据力，依据事实和法律对当事人所申请的公证事项从公证证明或公证确认的角度给出公证结论。公证员只是在法律有特别规定的情况下，比如在核实证据时依职权调查取证，在当事人故意做虚伪陈述、提供虚假证据材料时和其他法定情况下依职权终止公证。
我国法律体系在传统上属于大陆法系，我国公证以实质公证为主，社会现阶段还没有建立完善的人事和户政档案系统及民商事登记系统，加上当事人诚信度不够高的公证实际状况，目前还难以实行完全当事人主义的公证模式，所以，有必要继续实行以公证职权做补充的职权式的当事人主义的公证模式，相应地，公证证据法的模式仍有必要实行职权式的当事人主义模式。

三、公证证据法的体系
公证证据法的体系包括公证证明体系、公证证据体系这两个子体系。
公证证明体系侧重于公证证明的理论性问题，主要包括公证证明的主体、客体、责任、标准、规则等内容。公证证据体系侧重于公证证明的实务性问题，主要包括公证证据的属性、种类、分类、取证、查证、采证等内容。

四、公证证明体系的基本架构
在讨论公证证明体系之前，应首先明确“证明”和“自由心证”这两个概念。
证明，从字面上解释就是“据实以明真伪”。从法律层面上来理解，证明就是用证据来表明或说明某未知事实的存在与否①。相应的，公证证明的概念可以表述为：在公证案件中，用证据来表明或说明待证事实的存在与否。
何家弘教授认为，应当将证明和查明区分开来。查明是让自己明白，证明是让别人明白。查明不等于证明，因为证明涉及到证明责任的问题，下面将进一步加以说明。在公证证明活动中强调证明和查明的不同，有助于公证员在某些特定类型的公证案件中认清自己的职责是查明和确认案件事实，而不是代替当事人去证明案件事实。
在诉讼和证明领域，世界上很多国家都已经在不同程度上接受了自由心证的思想。心证，即内心确信。作为一种证据制度，自由心证是指证据的取舍及其证明力，由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断，形成确信并依此认定案情的证据制度②。
自由心证的核心思想是给予法官审查判断证据的自由，强调法官对其根据证据认定的案件事实应该达到“内心确信”的程度。牛津大学的乔纳森·科恩教授指出：自由心证制度的合理性有客观性的要求，要求事实裁判者排除主观偏见、个人好恶及其他主观因素的干扰。自由心证所依据的不再是少数已经事先规定好的标准，而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准，而这些标准都具有客观性，包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准③④。
自由心证决不是什么唯心主义的证据理论。无论是作为一种证据思想还是一种证据制度，自由心证的价值在于其指出了具有科学性和可操作性的如何证明和怎样证明的途径，值得我国证据法学界认真学习和借鉴，公证证据法的研究也不例外。
在公证证明活动中，公证员是某些公证事项的案件事实的证明者，是另一些公证事项的案件事实的确认者，公证员交替承担着证明责任和确认责任，因此，公证员与证明和自由心证有着天然的联系。
根据一般的证明理论，结合我国公证的实际情况，笔者按照一分为二的分析方法，认为公证证明体系应当明确以下内容。
1、公证证明主体
证明主体是指应当由谁去证明，换言之，证明主体就是承担证明责任的主体。
决不能简单地、想当然地说公证证明主体就是公证员，因为这种认识是模糊的、片面的和十分有害的。对公证证明主体必须区分公证事项的两种类别或者说两种时态，分别加以考察。
通过研究公证制度在欧洲的发展历史，我们可以看出，公证行为的真实性仅限于公证人亲眼所见和听到的事项，或者换句话说，这种公证行为的真实性仅限于那些公证人实际上直接介入的在审判过程中双方当事人之间的有关事务⑤。
因此，对那些相对于公证员属于亲历的、即时性一类的公证事项（包括形式公证、保全证据公证、现场监督公证和在公证员面前签署的合同（协议）公证）来讲，公证证明主体自然是公证员，公证员的角色是现场目击的公共证人，其职责是证明其亲眼所见法律事实和法律行为的真实性和合法性。
而对那些相对于公证员属于既往的、非亲历性一类的公证事项来讲，公证证明主体并不是公证员，而应当是当事人，因为公证员并没有亲眼目睹过去已经发生的事实和行为，不可能充当任何意义上的证人，此时公证员的角色发生了转换，公证员不再是公共证人而是准法官，当事人应当提供证据来证明其所主张事实和行为的真实性，公证员则与法官类似，其职责是被动和中立地对当事人提供的证据加以审查判断，审查证据的证明能力大小，判断证据的证据力强弱，依据法律和事实对当事人所主张事实和行为的真实性从公证确认的角度作出公证证明。这一点，在继承权公证中表现得最为明显。
在既往的、非亲历性一类的公证事项中，公证已经不是一般意义上的公证证明，公证已经承担了一部分法院的确认职能—这种职能与公证人是脱胎于古罗马法庭的书记官并最终承担了法庭的非诉讼事务有着密不可分的历史渊源—确认事实、确认法律关系、确认民事权利。比如，出生公证、结婚公证、退休公证、学历公证、死亡公证等，确认的都是过去发生的事实和行为；亲属关系公证，确认的是过去已经存在的人身法律关系；继承权公证最为复杂，确认的是过去已经发生的被继承人死亡的事实、过去已经存在的继承人与被继承人之间的亲属关系以及从被继承人死亡开始就已经存在的继承人的继承权利。
从时态上来看，亲历的、即时性的公证事项可以视为现在时，既往的、非亲历性的公证事项可以视为过去时。因此，可以说：现在时的公证事项，公证证明主体是公证员，而过去时的公证事项，公证证明主体是当事人。换言之，公证员的职责，只能是“证明现在，确认过去”。
在既往的、非亲历性的公证事项中，强调“公证员不是公证证明主体而当事人才是公证证明主体”十分重要，这有助于打破已经不符合我国公证实际的完全职权主义的公证模式，改变公证员承担全部证明责任的不合理状况，恢复当事人主义的公证本来面目，区分不同类型的公证事项以重新划分公证证明责任，让当事人和公证员科学地、合理地分担公证证明责任。
前已述及，我国目前还难以实行完全当事人主义的公证证据法模式，还有必要实行职权式的当事人主义的公证证据法模式，公证员依据公证职权所做的调查取证在现阶段仍然显得必不可少，公证员仍然需要承担一部分民事侦探的职能。但是必须明确指出，即使在职权式的当事人主义的公证模式下，公证员在既往的、非亲历性的公证事项中的调查取证，不是代替当事人举证，而是辅助的、补充的和核实性质的审查、确认行为，此时公证员的主要职能是进行民事推理和民事确认。
2、公证证明客体
证明客体又称证明对象或证据标的。诉讼法意义上的证明客体，是指由实体法律规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由当事人提供证据加以证明的未知的、待证的要件事实。程序法事实和证据事实不能成为证明客体，证明客体是与当事人在实体法上的权利主张相联系的实体法事实。如果把非诉讼法意义上的证明客体也包括在内，则证明客体就是指要用证据来表明或说明的案件事实。证明客体是证明的中心环节。
公证证明客体是一种非诉讼的证明客体，是指法律事实、法律行为和具有法律意义的文书的真实性或者真实性与合法性。
一般地讲，法律事实，比如出生和死亡，只需要证明其存在与否，并不存在是否合法的问题，所以法律事实的公证证明客体就是该法律事实的真实性。而对法律行为和具有法律意义的文书来讲，比如设立遗嘱和所立遗嘱本身，则既存在是否真实的问题也存在是否合法的问题，所以法律行为和具有法律意义的文书的公证证明客体就是该法律行为和具有法律意义的文书的真实性与合法性。
未参加工伤保险的用人单位的职工
发生工伤事故无需工伤认定！

河南省陕县司法局 河南陕州律师事务所 曹红星


论文摘要：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已于２００４年５月１日起开始施行，该规定第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，第十二条第一款则进一步规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理” 。根据以上规定，对于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，即使单位未为劳动者缴纳工伤保险基金，劳动者发生了工伤事故遭受人身损害，也将不能向人民法院提起人身损害赔偿诉讼，甚至也不能直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而必须依法申请认定工伤，按照《工伤保险条例》索要赔偿。但是笔者认为以上规定极不合理，严重不利于保护受害劳动者的合法权益。故发表以下管见，欢迎批评指导。
关键词：工伤事故 雇佣赔偿 工伤保险 工伤认定
一、现行法律关于雇佣赔偿的规定。
当前我国现行法律基于雇佣性质的不同规定了两种雇用法律关系。一种是基于用人单位与劳动者之间签订的劳动合同而形成的劳动关系，这种法律关系的主体是特定的，尤其是用人单位必须是依法成立的单位，且具有合法的用人资格。例如企业与受雇劳动者形成的劳动关系、个体工商户与受雇的劳动者形成的劳动关系。我国当前的雇用法律关系主要是这种关系（本文为了叙述方便，以下简称劳动关系）。另一种是基于雇佣方与受雇方形成的民事合同而形成的普通雇佣法律关系，这种法律关系的主体是不特定的，尤其是雇佣方不一定是单位。例如雇主与保姆形成的雇佣关系、农村村民与帮工形成的雇佣关系。这种雇佣关系在我国当前普遍存在（本文为了叙述方便，以下简称民事雇佣关系）。基于两种法律关系性质的不同，我国法律对受雇劳动者在履行职务过程中遭受损害向雇佣方索要赔偿的途经及赔偿金额的计算规定了两种截然不同的方式。
一是对于受雇劳动者与用人单位形成了劳动关系的，根据《劳动法》及《工伤保险条例》之规定，通过工伤认定程序解决（详见《工伤保险条例》第十七条之规定）。二是对于受雇方与雇佣方形成了民事雇佣关系的，根据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，通过人身侵权损害赔偿诉讼途径解决（详见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定）。而且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，“ 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。” 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确规定：“ 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，这两条解决途径是平行的，互不交叉的。
二、对于形成了劳动关系，但是用人单位没有为受雇劳动者缴纳工伤保险基金，受雇劳动者发生工伤，通过以上解决途径将严重不利于受雇劳动者索赔。
笔者近期通过亲身代理的一件雇佣赔偿案件却发现以上规定存在严重缺陷。主要是用人单位没有为受雇劳动者缴纳工伤保险基金，受雇劳动者发生工伤，依法通过工伤认定途径将严重不利于受雇劳动者索赔。案情如下：个体户朱某在某市区建设路家电市场开办有线电视器材商店一个，2006年11月中旬秦某开始受雇于朱某在该商店打工，负责送货及安装工作。2007年元月16日秦某接受朱某指派到会兴为一客户维修天线时，因云梯滑倒而被摔伤。朱某在前期支付了4.5万元医疗费后，为了逃避赔偿责任 ，躲避秦某家人。2007年2月，秦某委托笔者代理本案。笔者经过调查，发现朱某虽领取了个体工商户营业执照，但没有给其雇佣的任何人员办理工伤保险，也没有缴纳工伤保险基金。笔者经过慎重考虑遂代理秦某向人民法院提起诉讼。但受诉法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定告知原告不予受理。笔者无奈遂依法代理秦某向某区劳动局申请认定工伤，某区劳动局经过两个多月审查，认定秦某系工伤。朱某又依法对某区劳动局提起行政诉讼，要求撤销工伤认定结论。时至今日，该诉讼尚没有终结。而秦某躺在病床上因无钱治疗已经奄奄一息。被告朱某在此期间还将原经营的商店及所有的汽车全部转让、抵债，将居住的房屋卖掉后外出打工。该案件朱某已经扬言，即使行政诉讼最终败诉，还将申请仲裁、提起民事诉讼，因此距离民事判决尚遥遥无期。但即使最终判决，因朱某已经转移、隐匿了全部财产，判决也将无法执行，受害人秦某也将不能得到赔偿款。然而现实中又何止受害人秦某这一个案例!笔者下面详述以上规定的缺陷。
二、依照《工伤保险条例》认定工伤，将大大延长受雇人获得有效法律救济的期限。
《工伤保险条例》第二十条第一款规定，“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。”因此，受雇人是否构成工伤，劳动保障行政部门做出认定的最长期限可能达60日。根据《工伤保险条例》第五十三条之规定，“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼： （一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的； ……”因此，如果用人单位在工伤认定结束后，认为受雇人不构成工伤，还可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。而根据我国《行政复议法》以及《行政诉讼法》之规定，申请行政复议的最长期限是60日，对行政复议决定不服提起行政诉讼的期限是15日。而行政机关做出复议决定的一般期限是60日，案情复杂的依法可以再延长30日。行政诉讼的审理期限一审一般是3个月，二审一般是2个月，特殊情况下经高级人民法院批准还可以延长。行政诉讼结束后，受雇人依法还将不能获得现实的赔偿金，因为根据《工伤保险条例》第五十二条之规定，“ 职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。”因此，用人单位如果继续拒绝赔偿，受雇人还仍将继续诉讼，即先向劳动争议仲裁委员会申诉，用人单位对仲裁裁决不服起诉于人民法院，法院再经过民事一审、二审，最终才能做出生效判决，判决用人单位支付赔偿金。而根据《劳动法》以及《民事诉讼法》之规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出（《劳动法》第八十二条规定 ）。 劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼（《劳动法》第八十三条规定）。对于一审，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结（《民事诉讼法》第一百三十五条规定）。对于二审，人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结（《民事诉讼法》第一百五十九条规定） 。对以上期限相加，即可获知受雇人的获赔期限， 60日（工伤认定期限）＋60日（行政复议申请期限）＋60日（复议裁决期限）＋15日（复议裁决不服起诉期限）＋3个月（行政诉讼一审审理期限）＋15日（对行政诉讼一审判决不服上诉期限）＋2个月（行政诉讼二审审理期限）＋60日（提起仲裁申诉期限）＋60日（仲裁裁决期限）＋15日（对仲裁裁决不服起诉期限）＋6个月（一审审理期限）＋15日（对民事诉讼一审判决不服上诉期限）＋3个月（民事诉讼二审审理期限），以上期限累计即为26个月，即两年另两个月。这还不算经过法定机关批准，依法延长的期限。
三、依照《工伤保险条例》认定工伤，将使受雇劳动者丧失及时获得赔偿款的权利，损害劳动者的权益。
笔者在此需要强调的是，受雇人即便经过了上述的漫长的求索、等待，仍旧可能得不到现实有效的赔偿。首先,根据《工伤保险条例》，对于用人单位没有依法为职工缴纳工伤保险基金的，社会保障机构将不承担支付赔偿金责任，承担支付赔偿金义务的主体仍然是用人单位。而社会上不为职工缴纳工伤保险基金的用人单位，大多为信誉不好、经济实力不强之类。通过工伤认定程序解决，受雇劳动者在工伤认定过程中无权申请采取财产保全措施及先予执行措施。因为根据我国民事诉讼法之规定，财产保全措施、先予执行措施应当是在民事诉讼进行中由人民法院根据申请人申请采取，对于财产保全虽然可以由申请人在起诉前提出申请，但是也应当在法院受理裁定后15日内起诉，否则保全措施将自动失效。但是，在工伤认定的过程中，用人单位完全有时间、有条件将全部财产转移、隐匿或者挥霍掉。这将让受雇劳动者束手无策。
其次，通过工伤认定方式计算赔偿金的方式也对受雇劳动者不利。根据《工伤保险条例》，通过工伤认定程序解决，受雇劳动者获得的赔偿金包括医疗费、一次性伤残补助金或丧葬费、一次性工亡补助金以及按月发放的伤残津贴、供养亲属抚恤金。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，通过人身损害赔偿诉讼解决，受雇劳动者获得的赔偿金额包括医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金或者死亡赔偿金、以及被抚养人生活费。两种赔偿费用计算的最大不同就是，工伤认定程序的伤残津贴、供养亲属抚恤金是按月发放的，而人身侵权损害赔偿诉讼的护理费、误工费以及被抚养人生活费是根据伤残级别一次性计算二十年。笔者在前面已经说明，社会上不为职工缴纳工伤保险基金的用人单位，大多为信誉不好、经济实力不强之类，难以经历市场的考验，随时可能破产或者逃债，也很少能够自动履行判决义务，受雇劳动者及亲属不但将面临一次又一次的强制执行申请，也将面临因用人单位消失而无法执行的痛苦，同时，也严重浪费司法资源。
四、强制受雇人认定工伤，违背了我国《工伤保险条例》的立法本意。
我国《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。” “中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从以上规定可知，《工伤保险条例》的立法本意是突出对受雇劳动者的保护，其所欲实现的是一种理想化状态，即所有的用人单位均为职工参保了工伤保险，及时、足额地缴纳了工伤保险基金。受雇劳动者在遭受工伤事故后都可以通过社会保障机构及时、有效地获得赔偿款。如若如此，就不会存在本文所提起的秦某一案。但是现实是，虽然国家出台了大量的法规、规章，规定所有的用人单位必须为劳动者缴纳工伤保险基金，包括个体工商户也应当为受雇劳动者参保工伤保险，并规定了严厉的处罚措施，但是现实中仍旧存在大部分个体工商户、部分私营企业、甚至部分国有企业为了蝇头小利没有为受雇劳动者参保工伤保险。这将导致受雇劳动者不能通过社会保障机构及时、有效的获得赔偿。对此，笔者查阅了很多案例，发现在２００４年５月１日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施前，尚有部分案例通过民事侵权诉讼使受雇劳动者及时获得了赔偿，维护了受雇劳动者的合法权益。２００４年５月１日以后就很少存在这样的案例了。因此，笔者认为强制没有为职工参保工伤保险的用人单位的受雇劳动者，在发生工伤事故后必须通过工伤认定程序索要赔偿违背了《工伤保险条例》的立法本意。
五、笔者对解决途径的建议
笔者注意到，虽然《工伤保险条例》及其他大量的法律法规规定，为劳动者参保工伤保险、缴纳工伤保险基金是用人单位的义务，核算、收缴工伤保险基金费用是社会保障机构的职责，并且规定了严厉的处罚措施，但是社会保障机构对核算、收缴工伤保险基金费用仍然处于被动作用。究其原因，未参保工伤保险、未为职工缴纳工伤保险基金的用人单位，在职工发生工伤事故后是赔偿义务人，社会保障机构不承担支付赔偿金义务是重要原因。如果无论用人单位是否缴纳工伤保险基金，社会保障机构在工伤事故发生后均应当承担支付赔偿金的义务，社会保障机构收缴工伤保险基金将由被动转为主动。同时受雇劳动者也将不用担心因用人单位破产、逃债而不能得到赔偿款。因此笔者的第一个建议就是修改《工伤保险条例》，对社会保障机构工伤保险基金的收缴机构和赔偿费用的支付机构予以分离，规定赔偿费用的支付机构对工伤事故发生后的受雇劳动者，无论用人单位是否缴纳了工伤保险基金，均承担支付赔偿金的义务。当然，社会保障机构在支付赔偿金后可以向用人单位追偿。
但是法律法规的修改具有严格的程序性，非一日可以实现。况且笔者的想法为一家之言，若不具有合理性或许根本不能实现，而司法解释的修改相对比较简单、容易。因此，在《工伤保险条例》修改之前，笔者建议最高人民法院对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对第十一条第三款、第十二条第一款作一修改，赋予受雇劳动者有选择的权利，即受雇劳动者可以选择直接向人民法院提起人身损害赔偿诉讼或者向社会保障机构申请认定工伤，接受诉状的人民法院和接受申请的社会保障机构应当告知受雇劳动者这项权利，受雇劳动者已经选定解决途径和机构不得改变。之所以如此建议，在于：1、虽然社会上不为职工缴纳工伤保险基金的用人单位，大多为信誉不好、经济实力不强之类，但也不乏经济实力雄厚、信誉良好的企业，对这些用人单位应当允许受雇劳动者自由决定通过通过工伤认定程序解决，毕竟如果受雇劳动者年龄不大，通过工伤认定程序按月发放伤残津贴、供养亲属抚恤金对受雇劳动者更为有利。否则就会从一个极端走向另一个极端。2、但是因为两种赔偿程序赔偿费用的计算方式、标准不同，如果任由受雇劳动者随意改变，将会损害用人单位的权益，因此受雇劳动者已经选定，就不能改变。
综上所述，笔者认为强制没有为职工缴纳工伤保险基金的用人单位的劳动者，在工伤事故发生后必须通过工伤认定程序索要赔偿对受雇劳动者严重不利。如若观点偏颇，欢迎批评指导。


（作者为河南陕州律师事务所副主任律师，联系电话0398-3836486，13939820972，QQ282254319）