您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

刍议刑法中紧急避险的理解与适用/王洪用

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 17:16:47  浏览:9263   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
  中华人民共和国刑法第二十一条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。同时规定紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。这是紧急避险制度在刑事立法层面的依据,但实践中如何认定行为是否符合紧急避险,往往存在理解的模糊性和适用的不确定性。

  紧急避险作为排除犯罪的正当化事由,只有在充分理解其本质含义,严格遵循刑法条文的规定,并具体结合其构成要件,才能在司法实践中做到正确的理解和使用。

  一、避险起因:存在现实发生的危险

  现实发生的危险是指法益处于客观存在的危险的威胁之中,或者说法益处于可能遭受具体损害的危险之中。 司法实践中需要研究的问题是现实发生的危险是否包括自招危险?自招危险是指由避险行为人基于故意或者过失而招致的危险 ,一种观点认为这种行为应认定为刑法中的紧急避险,因为我国刑法并没有明确规定所避免的危险必须不是因避险人的故意或者过失引起的危险,作为排除犯罪的正当化事由,对于行为人避险这的人性本能应当予以宽容的态度。问题在于,行为人因故意乃至重大过失所招致的危险,其后果无论大小都由无任何过失的第三人承担,明显是不公平的。另一种观点认为这种行为不应认定为紧急避险,理由是紧急避险只针对偶然发生的危险,而不包括因行为人自身的故意或者过失所导致的危险。即“只有当合法权益遭受不能规则于自己的损害危险时,行为人才可以进行紧急避险”。 但从紧急避险的制度安排上看,我国刑法并没有将自招危险排除紧急避险的相关条款,且如果对此一味的否定紧急避险的成立,也不利于较大合法权益的保护,违背刑法的立法目的。第三种观点认为应根据具体情况判断是否认定为紧急避险。对于意图利用紧急状态而招来的危险时,不应认定为紧急避险,对于因偶然的事实而招来的危险,则需要通过对合法权益的比较、自招危险的情节、危险程度等因素进行认定是否构成紧急避险。

  笔者原则上同意第三种观点,因为从我国刑法的规定看,认定紧急避险只须判断是否存在现实发生的危险,并不对危险发生的原因进行判断。换言之,无论行为人是因故意还是过失的自招危险,都有认定紧急避险的可能。在重大合法权益面临威胁时,更应当允许紧急避险的行为存在。如果行为人故意或者过失实施了行为,但产生了超出预想的严重危险,出于保护较大权益的目的,可以认定为成立紧急避险。例如:张三在公园游玩,故意挑逗狮子,狮子被激怒而冲出铁笼追击张三,张三迫不得已踹烂旁边住户李四的房门,并躲入李四房间内。很明显张三的行为应认定为紧急避险。但行为人出于不法目的而故意招致危险,并欲借此危险而损害第三者合法权益时,则否定紧急避险的成立。例如张三去李四家做客,意图破坏李四摆放在客厅中的名贵花瓶,于是故意挑逗李四家的宠物狗,宠物狗被激怒追击张三,张三佯装躲避,便将名贵花瓶撞倒摔碎。很明显,对于张三的行为不应认定为紧急避险,而应认定为故意毁坏财物罪。

  二、避险时间:现实危险正在发生中

  只有在危险现实发生时,才能将行为人的行为认定为紧急避险行为。“危险正在发生,是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除,其实质是法益正处于紧迫的威胁之中,这要根据当时的具体情况进行判断”, 值得注意的是,紧急避险是在存在现实的危险时实施,这里的现实危险是否包括可能受到发生危险状态的威胁?即可能存在危险状态但不存在现实的危险时行为人实施的行为,能否认定为刑法上的紧急避险行为?实践中有观点认为“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到正在发生危险状态的威胁,不得已采取的避险行为,就是紧急避险”。 但笔者不同意这种观点。我国刑法明确规定紧急避险必须针对正在发生的危险,单纯的面临危险的威胁时,如果并不能对法益产生现实的损害可能,那么行为人此时的行为在刑法上应评价为假想避险或避险不适时,这更符合刑法的解释原理和适用原则。

  三、避险前提:不得已损害另一合法权益

  不得已是指在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险时,没有其他更为合理的办法可以排除危险,只有损害其他较小的或者同等的法益,才能保护面临危险的法益。司法实践中疑难点在于如何理解“不得已”,即怎样认定行为人当时的行为是否是出于“不得已”。毋庸置疑,刑法之所以规定紧急避险并将其视为排除犯罪性事由,就在于紧急避险行为虽然也损害了受法律保护的某种利益,但实质上保护了更大的利益。在认定行为人当时的行为是否是出于不得已,应立足于是否保护了更大的合法利益这一根本上来,同时司法人员应置身于当时的紧急状态下,客观的评价行为人能否以不损害其他合法利益的方式排除危险。如果当时的情形下行为人完全可以通过其他方式排除危险,但其却采取了侵害其他合法权益的方式,或者虽然行为人采取了侵害其他合法权益的行为,但明显不能排除危险,这显然不符合“不得已”的标准。例如,李某是货车司机,一日其在道路上运输货物过程中,突遇前方道路塌陷,于是李某迅速将车辆左转,遂撞向了旁边的百货店,使得百货店损失惨重。我们在评价李某将车辆左转的行为是否属于“不得已”的行为时,应置身于当时的事发现场,全面思考李某除了将车辆左转外,是否有其他方法排除危险。如果没有,显然应认定其行为是“出于不得已”的行为,如果当时李某可以及时刹车或者将车辆向右转,完全可以避免危险且不会侵犯其他权益,那么其车辆左转的行为俨然不属于“不得已”的行为。

  四、避险意识:为了保护相等的或者更大的合法利益

  避险意识是由避险认识和避险意志构成。避险认识,是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险,同时认识到只有损害其他较小的或者同等的合法利益才能规避危险。避险意志,是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。如果行为人并不具备避险认识,即没有认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险,或没有认识到只有损害其他较小的或者同等的合法利益才能规避危险时,只是单纯的无意识的实施了避险的行为,且符合紧急避险的客观要件的,属于典型的“偶然避险”,从刑法的立法本意看,偶然避险也应属于紧急避险。如果行为人误认为存在现实危险而实施了所谓“避险”行为,侵犯了他人的合法权益,且事实上不存在现实危险,则属于避险认识错误,应认定为“假想避险”,并结合其主观方面,可能是过失犯罪乃至间接故意犯罪。例如前例,李某在驾车运货途中,误以为前方道路塌方,遂将车辆左转致使百货店遭受损失,事实上前方并没有道路塌方的危险,此时便应认定李某行为属于“假想避险”,结合案件事实在分析李某是否能够预见、是否应当预见,来认定李某的主观罪过。当然如不能预见、不能避免且不能克服,则属于意外事件的范畴。

  另外,如果行为人不具有避险意志而实施了行为,即并非因为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的,也不能认定其行为属于紧急避险,如故意引起危险后,以紧急避险为由侵犯他人合法权益的,应认定为故意犯罪。

  五、避险限度:没有超过必要限度造成不应有的损害

  长期以来,我国刑法理论和司法实践认为紧急避险所造成的损害必须小于所避免的损害,如果按照这种观点,那么为了保护同等价值的权益而实施的避险行为便应认定为避险过当,并据此追究行为人的刑事责任,但这种观点是值得商榷的。首先,避险行为造成的损害小于所避免的损害时,也可能超过了必要限度。例如,在发生森林火灾,为了防止火灾蔓延,不得已砍伐树木形成隔离带时,如果根据当时的客观情况,只要有10米宽的隔离带即可,行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积,但不能认为没有超过必要限度。 其次,不得已损害同等价值的利益时,也不一定超过了必要限度。例如陈某携带祖传的玉石去朋友家中做客,途中在于劫匪打劫,陈某为避免玉石被劫走,便迅速将玉石隔着围墙扔进旁边的居民院子里,但将院子里主人养的名贵宠物犬砸死。设若玉石和宠物犬价值都是两万元,即价值相等,这时其行为也不能认为超过了必要限度,也不能否认陈某的行为属于紧急避险,充其量认为这种避险行为不具有实质意义,因为其并没有导致社会整体利益的减少,并没有造成不应有的损害。由此,司法实践中只要避险行为所造成的损害没有超过所避免的损害,且足以排除面临的危险,就应认定其超过必要限度。在衡量所保护的价值和避险侵犯的价值大小时,一般可以判读标准是:生命权大于健康权,健康权大于财产权,财产权之间进行价值大小比较。

  需要考虑的是,能否通过避险行为牺牲一个人的生命用来保护其他人的生命?固然“生命是人生存的基础,是所有利益的根源,具有根本的不可侵犯性。人得生命不应作为任何目的的手段,因此也不能作为维护他人生命的手段”。 但问题在于在行为人处于紧急状态下,在只有牺牲一个生命才能保全其他生命时,如果不允许实施避险,明显不能为社会一般观念所接受,也不符合紧急避险的立法初衷。实践中如行为人为保护自己或者亲友的生命,特别是多数人的生命,而不得已牺牲一个人的生命,应肯定其行为属于紧急避险行为,排除犯罪的成立。

  六、避险对象:针对其他合法权益

  紧急避险的对象不许是为保护的合法权益之外其他合法权益,这一点毋庸置疑。司法实践中需要重点研究的是对反击动物侵害行为的定性问题,即对动物的袭击予以反击的行为究竟应认定为紧急避险还是正当防卫。一般而言正当防卫的对象是不法侵害人,故对动物侵害的反击一般认定为紧急避险。但同时要注意区分,动物袭击可分为动物野性的本能袭击和受人有意驱使的袭击,如果行为人针对动物野性本能的袭击的反击,则属于明显的紧急避险,如果是动物受人驱使的袭击,则此时的动物应视作不法侵害人侵害他人的工具,对其反击应视作正当防卫即使是不法行为人驱使他人饲养的动物发动的袭击,也应如此认定,因为动物是不法侵害人自己所有,还是第三人所有并不影响反击行为性质的认定。

  七、避险主体:一般的自然人

  只要行为人符合紧急避险的客观要件,且为保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,均可以作为紧急避险的主体。另外,刑法明确规定,为了避免本人危险而采取紧急避险的行为,不能适用于职务上、业务上负有特定责任的人,也就是说对正在发生的危险负有特定职责的人,不能为了使自己避免这种危险而采取紧急避险的行为。恰恰相反,其所谓的的“紧急避险”行为是一种放弃职守的渎职行为,造成严重危害后果构成犯罪的,应当依法追究其刑事责任。

  特别值得注意的是,司法实践中出现的对行为人“受强制的紧急避险”如何定性的问题。例如,绑架犯徐某绑架了张某的儿子,并要求张某抢劫附近银行的巨额现金,否则就杀害其儿子。张某为挽救自己儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。此时张某的行为是否属于紧急避险?有观点认为张某的抢劫行为不应认定为紧急避险,理由是如果认为其属于紧急避险,则其行为属于合法行为,那么银行职员便不能对行为人张某实施正当防卫,而银行职员并没有忍受张某抢劫的义务。且绑架犯徐某意图通过张某的行为实现自己的抢劫意图,故可以认为张某分担了徐某的行为,所以不应单纯的认定为紧急避险。因为此时的行为人张某除了实施抢劫外,并没有其他方法可以排除儿子遭受杀害的现实危险,换句话说,行为人张某的抢劫行为应认定为紧急避险,而银行职员若对张某反击,则属于对抢劫犯徐某的不法侵害的紧急避险。

  注释

1 张明楷:《刑法学》2007年8月第三版,法律出版社,第189页。

2 谢伟雄:“自招危险的紧急避险适用研究”,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第02期。

3 高铭暄:《刑法学原理》第二卷,中国人民大学出版社1993年第1版,第242页。

4 张明楷:《刑法学》2007年8月第三版,法律出版社,第191页。

下载地址: 点击此处下载

九江市电子政务管理办法

江西省九江市人民政府


九江市人民政府令

第 32 号



  《九江市电子政务管理办法》已经2011年11月3日市人民政府第2次常务会议审议通过,现予发布实施。


市长:殷美根
二〇一一年十二月二十一日



九江市电子政务管理办法

第一章 总则

  第一条 为了加强我市电子政务的建设和管理,进一步推进电子政务网络资源的整合,深化政务公开,转变政府职能,提高机关效能,提升公共服务和社会管理水平,根据国家法律法规和有关政策的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称电子政务,是指行政机关及其他具有行政职能的单位应用信息与网络技术,将管理和服务集成,实现组织结构和工作流程的优化,向社会提供规范、透明、高效、便捷的公共管理与服务的活动。
  本市行政区域内电子政务的建设和管理工作,适用本办法。
  第三条 电子政务发展应当遵循“统筹规划、规范标准、统一网络、资源共享、信息公开、保障安全”的原则,积极推进集约化建设。
  第四条 市人民政府信息化工作办公室(以下简称市政府信息办)主管全市电子政务的日常工作,负责全市电子政务工作的组织、管理和监督。
  市政府各部门按照各自职责,根据全市的统一规划,做好电子政务相关工作。
  县(市、区)人民政府应当加强对电子政务工作的领导,将电子政务建设纳入本级国民经济和社会发展规划,建立领导责任制,加强人才建设和资金投入,推动电子政务发展。

第二章 电子政务规划

  第五条 市政府信息办会同有关部门根据国家和全省电子政务规划,结合本地实际,制定全市电子政务发展规划,报市人民政府批准后实施。
  市政府各部门可根据全市电子政务发展规划制定各自的电子政务建设规划,报市政府信息办备案后实施。
  第六条 县(市、区)人民政府电子政务主管部门会同本级有关部门根据全市电子政务发展规划和本地实际情况,制定本县(市、区)电子政务发展规划,报本级人民政府批准后实施。
  第七条 电子政务主管部门应根据电子政务规划拟定年度工作计划,经本级人民政府批准后组织实施。

第三章 电子政务建设项目管理

  第八条 电子政务建设项目应当以电子政务发展规划为主要依据,优先安排有利于提高行政效率、降低行政成本、促进公共服务、优化社会监管、提高科学决策水平的应用系统建设。
  本办法所称电子政务建设项目指面向政务管理服务的电子政务网络及业务应用、数据库、安全保障等系统的新建、扩建、改建工程。
  第九条 使用地方财政资金的电子政务建设项目应当具备下列条件:
  (一)符合全市电子政务发展规划;
  (二)项目建设的需求明确,用途功能清晰;
  (三)符合电子政务统一网络运行要求和技术规范;
  (四)保障资源共享和信息安全;
  (五)项目投资和运维经费估算合理。
  属国家、省统筹安排建设并拨付建设资金的电子政务建设项目,项目建设单位在申报项目时应贯彻上述要求。
  第十条 本级电子政务建设项目实行技术评审制度。符合全市电子政务规划的项目由建设单位于每年9月底前报市政府信息办,经市政府信息办组织有关部门及专家进行技术论证提出审查意见后,由市发改委按政府投资项目管理有关规定审批,纳入年度政府投资计划。计划报市政府批准后,由市财政局会同市政府信息办,根据投资计划合理安排所需项目资金。直接向市政府申请财政资金的电子政务项目,由市财政局和市政府信息办分别提出意见后,报市政府审批。
  各县(市、区)电子政务建设的项目审批和资金安排,可根据当地实际情况参照本条款执行。
  第十一条 电子政务项目建设单位在项目建设和管理中,要按照公开招标、政府采购、项目管理、工程监理、风险评估、竣工验收和运行维护等有关规定,接受相关主管部门的监督管理。
  第十二条 由发改部门会同电子政务主管部门组织相关单位对电子政务建设项目进行竣工验收。验收不合格的项目,不予接入全市电子政务统一网络。
  第十三条 根据电子政务项目验收后的运行情况,电子政务主管部门可会同发改部门对建设项目系统运行效率、使用效果等情况进行后评估。对后评估不符合要求的项目,项目建设单位要限期整改。项目后评估情况作为项目运行维护经费核算的重要依据之一。

第四章 电子政务网络和应用管理

  第十四条 本市电子政务网络由电子政务内网和电子政务外网组成,上至国家、省会,下达县区、乡镇,横连党委、人大、政府、政协、法院、检察院等机关。
  电子政务内网主要满足各级政务部门内部办公和涉密业务的需要,电子政务外网主要满足各级政务部门进行社会管理、公共服务等面向社会服务的需要。
  第十五条 各级政府部门之间的网络互联以及与省市县乡纵向网络的连接,原则上应该依托电子政务网络,不得自行铺设线路和组建传输骨干网。电子政务网络的IP地址等网络资源由电子政务主管部门根据国家和全省的统一安排进行管理、分配。
  第十六条 各级政府部门应当加强电子政务应用系统建设,优化业务流程,建立业务信息数据库,提高管理服务水平。原则上所有电子政务应用系统要逐步整合到电子政务网络上,不断推进互联互通、信息共享和业务协同。
  第十七条 各级政府部门要充分利用全市统一的电子政务公共视频会议系统召开视频会议,已建的部门视频会议系统要逐步整合到电子政务公共视频会议系统上来。
  第十八条 各级政府部门应当推广使用统一的办公自动化系统和电子公文传输系统,提高行政效率。政府部门不得使用盗版软件。
  第十九条 要建立健全电子监察系统,实现对全市各级政府部门行政权力运行及办事大厅、服务窗口的实时、动态、全程监察。
  第二十条 未经电子政务主管部门批准,电子政务网络接入单位不得从事下列活动:
  (一)对接入电子政务网络设备的参数配置进行修改;
  (二)对电子政务网络的功能进行增加、删除或者修改;
  (三)从事与工作无关的活动而大量占用电子政务网络资源,造成网络拥堵。

第五章 政务信息资源管理

  第二十一条 电子政务主管部门负责建立政务信息资源目录体系与交换体系,建设和维护统一公共数据交换平台,实现跨地区、跨部门的信息共享和数据交换。
  第二十二条 电子政务主管部门依托本级电子政务网络平台,统筹建设本级电子政务数据中心,开发、利用、整合政务信息资源。跨地区、跨部门的电子政务应用和公共信息资源库原则上集中在本级电子政务数据中心存储、备份。
  第二十三条 各级政府部门要配合做好人口、法人、自然资源与地理空间等基础信息库的建设。要遵照“一数一源”的原则,避免重复采集,保证基础信息的准确、及时和共享。
  第二十四条 各级政府部门要按照《九江市政府信息公开规定》(九江市人民政府令第24号)做好政府信息公开工作,加强全市政府信息公开平台的信息更新。属于主动公开范围的政府信息,应当自该政府信息形成或变更之日起20个工作日内予以公开。对于依申请公开的信息,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。
  第二十五条 本市为社会公众生产生活提供直接服务的公共企事业单位,要按照《九江市公共企事业单位办事公开规定》(九江市人民政府令第30号),及时公开社会公共服务的事项、程序、标准、结果等办事信息。

第六章 政府网站管理

  第二十六条 本市政府网站群由市委、市政府门户网站“中国九江”网和县(市、区)、部门的政府网站组成。
  政府网站要发挥扩大对外宣传、推行政务公开、提供公共服务、增进互动交流的窗口作用。
  第二十七条 市政府信息办具体承担“中国九江”网的建设、运行、维护和日常管理,指导县(市、区)和部门政府网站的建设。通过开展网上巡查和政府网站绩效评估等工作,不断提高各级政府网站服务功能和办网、管网能力。
  县(市、区)和部门政府网站建设必须遵循有关技术标准、业务规范和安全要求,完善数据备份、防攻击、防篡改、防病毒等安全防护措施。网站的新建或改建应报市政府信息办备案。
  第二十八条 各地各部门要明确政府网站分管领导及责任人员,开展常态化的自查自纠,及时发现并解决问题。要建立网站信息员制度、日常值班读网制度和安全管理制度,健全信息采集、报送、更新、维护机制,落实“中国九江”网相关栏目和本单位政府网站的内容保障责任。
  第二十九条 政府网站的运行、维护和日常管理所需经费列入本级财政预算。为降低运行成本,提高共享和安全水平,各地各部门原则上只保留一个政府网站。县(市、区)政府所属部门(单位)、乡镇(街道)应依托本级政府门户网站开展服务,不单独设立政府网站,市政府各部门网站应逐步向“中国九江”网统一平台集中。
  第三十条 各地各部门应根据国家和省、市有关保密的法律、法规,制定上网信息发布审查制度,按“谁上网,谁负责”的原则,规范上网信息发布工作,严禁涉密信息、有害信息上网,确保涉密信息不上网、上网信息不涉密。
  政府网站应当遵守下列规定:
  (一)不得制作、复制、发布、传播危害国家安全或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、淫秽色情内容和其它违反法律、法规的信息;
  (二)不得制作、发布虚假信息;
  (三)不得与不良网站、非法网站建立链接;
  (四)不得从事与政府网站不符的活动。

第七章 电子政务安全体系建设

  第三十一条 电子政务网络和应用系统应当根据国家和省、市的有关规定,确定相应的安全等级,并进行相应的信息安全系统建设。按照“谁主管谁负责,谁运行谁负责”的要求,明确各单位电子政务安全责任。
  第三十二条 电子政务网络与应用系统建设项目必须采用有关部门认可的信息安全产品,并与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用,所需经费列入工程预算。
  第三十三条 各级政府部门要按国家有关保密的规定,做到电子政务内外网物理隔离,不在非涉密网络上处理和存储涉密信息,并按照保密部门要求,在涉密机上安装相应的保密监控系统和有关设备。
  第三十四条 为保障信息安全,接入电子政务网络的部门原则上应统一从电子政务外网的安全平台出口外连互联网。如确需另外开设互联网出口,须经电子政务主管部门审核接入方案并落实安全措施后方可接入。
  第三十五条 加强各级政府电子政务网络管理中心机房建设,根据电子政务网络和应用系统建设需要,不断强化安全措施,改善环境条件。除有特殊安全保密要求或已形成规模的部门机房经与电子政务主管部门协商允许保留外,各级政府部门电子政务应用系统软硬件设备原则上要逐步集中到各级政府电子政务网络管理中心机房托管。
  第三十六条 电子政务主管部门会同工信等有关部门负责电子政务安全体系建设,建立电子政务数字认证体系和信息安全应急处理、数据灾难备份等信息安全措施。
  第三十七条 各级政府部门应当按照电子政务安全体系的相关要求,建立健全定期备份制度、信息资源分级管理制度、应急处理制度、网络系统运行维护制度以及其它与网络信息安全相关的管理制度,明确网络及信息安全责任人,保证本单位电子政务网络与应用系统安全运行。

第八章 电子政务培训、考核、监督

  第三十八条 根据国家有关电子政务培训的要求,结合全市干部培训规划,制定电子政务知识与技能培训大纲和年度培训计划,加强对公务人员电子政务的培训。
  第三十九条 市政府信息办会同有关部门负责对县(市、区)和部门的电子政务工作进行督查和考核,对结果进行通报,并纳入市政府目标考核、绩效考核评价体系。
  第四十条 对违反本办法及有关规定在电子政务建设和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法追究有关责任人和单位负责人的责任;对其它构成犯罪的行为要依法追究刑事责任。

第九章 附则

  第四十一条 各级党委、人大、政协、法院、检察院等机关的电子政务建设和管理参照本办法执行。
  第四十二条 本办法自发布之日起施行。



关于《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第三十三条中有关问题解释的通知

交通部


关于《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第三十三条中有关问题解释的通知

1989年4月26日,交通部

(89)交函安监字234号

各省、自治区、直辖市交通厅(局),珠江航务局,长江航政局,黑龙江航运局港监局:
《中华人民共和国内河交通安全管理条例》(以下简称《条例》)实施过程中,有的单位对《条例》第三十三条中“主管机关应当责令所有人限期清除,或者强制清除”一句产生不同理解,现解释如下:
一、对于在习惯航道内设置的固定网具、拦河捕捞网具和种植的水生物,主管机关应当责令所有人限期清除,或者予以强制清除。主管机关可根据具体情况自行决定采取上述哪种措施。两种措施不存在程序上的先后问题。
二、责令所有人限期清除,是指主管机关口头或书面通知所有人,或者公告所有人,在规定的合理期限内,清除在习惯航道上设置的网具或者种植的水生物。
三、强制清除,是指主管机关依法采取的强制性行政措施。主管机关可依据《条例》第三十三条的规定,无需经过所有人同意,对习惯航道内设置的网具或者种植的水生物实施清除。清除工作可由主管机关自行实施,也可由主管机关委托他人实施。清除过程中,应尽量保持被清除的网具、水生物的完好,因清除工作的需要而造成网具或者水生物的损坏或其他损失,由所有人承担。对于清除的网具,主管机关应易地保管,通知或公告所有人在规定的合理期限内领取;对于清除的水生物,主管机关应通知或公告所有人及时处置。清除和保管所产生的费用,由所有人承担。
在习惯航道内设置网具、种植水生物是违反《条例》的行为,主管机关除责令所有人限期清除、或者强制清除外,还可依据《条例》第四十九条的规定予以处罚。