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建设方擅自另找他人完成建设工程的，费用如何负担

宁国亮等与高运传建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为，建设工程因建设方原因导致工程停工的，承包方可以顺延工期并要求建设方赔偿停工损失。若建设工程未完工的，建设方只能首先要求承包方继续履行合同义务，只有在承包方明确拒绝的前提下，建设方才能另找他人继续完成建设工程，费用由承包方承担，并且据实负担。
2007年11月6日，原告与被告签订了建房合同。在施工过程中，由于被告未按时支付工程款，原告未给被告安装铝合金窗户，被告另找工人安装，称支付工程款5800元。原告在庭审中称安装铝合金窗户只需工程款3600元，同意从被告拖欠的工程款中扣除。
本案的争议焦点主要为，窗户安装费的问题如何处理。
一审法院审理认为，原、被告之间的建房合同，因被告没有施工资质，双方的合同为无效合同。本案中被告在房屋未经峻工验收即擅自使用的情况下，又以质量不符合约定为由，拒付拖欠工程款的理由，不予采纳。关于铝合金窗户，系因被告未按合同约定付款，又未与原告协商的情况下，擅自找人安装，责任在于被告，原告同意扣除工程款3600元，不违反法律规定，因此应从拖欠工程款13800元中减去3600元，尚欠10200元，被告应予支付给原告。
二审法院审理认为，关于窗户安装费问题。宁国亮、潘义丽另找他人安装窗户，未与高运传协商，高运传认可从下欠工程中扣减窗户安装费3600元。宁国亮、潘义丽上诉称应扣减此费用5800元缺乏依据，不予支持。

二、案件来源
确山县人民法院（2011）确民初字第71号；河南省驻马店市中级人民法院(2011)驻民一终字第232号 　　

三、基本案情
2007年11月6日，原告与被告签订了建房合同，每平方490元，以建成后的实际面积为准，后因增加工程量，双方协商一致，又增加工程款3000元。房屋建成后，经测量面积为270个平方米，应付工程款132300元，另外加上增加的工程款3000元，总工程款为135300元，二被告已支付工程款121500元，尚有13800元未支付。在施工过程中，由于被告未按时支付工程款，原告未给被告安装铝合金窗户，被告另找工人安装，称支付工程款5800元。原告在庭审中称安装铝合金窗户只需工程款3600元，同意从被告拖欠的工程款中扣除，并承认在被告同意无偿使用的情况下使用了被告拆旧房子拆下的旧砖7000块，每块0.19元。该房屋未经双方统一组织验收，被告就擅自使用，庭审中被告提出原告未施工防晒层的问题，原告称已施工，是双方口头协商一致的防水防晒层。

四、法院审理
原审法院认为，原、被告之间的建房合同，因被告没有施工资质，双方的合同为无效合同。本案中被告在房屋未经峻工验收即擅自使用的情况下，又以质量不符合约定为由，拒付拖欠工程款的理由，不予采纳。关于铝合金窗户，系因被告未按合同约定付款，又未与原告协商的情况下，擅自找人安装，责任在于被告，原告同意扣除工程款3600元，不违反法律规定，因此应从拖欠工程款13800元中减去3600元，尚欠10200元，被告应予支付给原告。关于被告提出的原告使用被告所有的砖的问题，因为原告称是被告同意其无偿使用的，双方所陈述的数额差距过大，当时价值等需要被告提供证据证明，与本案不属于同一个法律关系，因此在本案中不予审理，被告可另行主张权利。原审法院判决：被告宁国亮、潘义丽于本判决生效后十日内向原告高运传支付拖欠的工程款10200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。宣判后，宁国亮、潘义丽不服，上诉来院。
　　二审法院认为，高运传承建宁国亮、潘义丽的房屋，双方签订《建房施工合同书》，因高运传无施工资质，双方合同为无效合同。该房屋未经峻工验收，但宁国亮、潘义丽已使用该房屋，宁国亮、潘义丽应支付高运传工程款。宁国亮、潘义丽上诉称房屋质量严重不合格，但未提供相关证据，故对该请求不予支持。关于砖款问题。因与本案工程款纠纷不属于同一法律关系，原判已阐明宁国亮、潘义丽可另行主张权利，本院对此不予审理。关于窗户安装费问题。宁国亮、潘义丽另找他人安装窗户，未与高运传协商，高运传认可从下欠工程中扣减窗户安装费3600元。宁国亮、潘义丽上诉称应扣减此费用5800元缺乏依据，不予支持。关于疏通下水道、屋面防热层处理问题。宁国亮、潘义丽未提供证据高运传在施工中存在过错，该上诉理由缺乏事实依据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
　 第二百八十一条　因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
第二百八十三条　发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
　　第二百八十四条　因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
《建设工程价款结算暂行办法》
第十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定：
（三）工程进度款支付
3、发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。


（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
【案情回放】

2010年9月23日上午11时50分许，被告姚某在参加被告上海某汽车销售服务有限公司（以下简称“某汽销公司”）的试乘试驾活动中，驾驶该公司名下的一辆轿车与驾驶电动自行车的原告任某相撞，原告车损人伤。被告姚某的试驾路线由某汽销公司指定，并有该公司的工作人员在副驾驶位置上于试驾途中进行相应操控提示。交警部门认定被告姚某负本起事故全部责任，原告不负事故责任。原告的伤情由上海市东方医院司法鉴定所鉴定为构成八级伤残。涉案车辆在被告太平财产保险有限公司上海分公司（以下简称“太平保险上海公司”）处投保了交强险，事故发生在保险期限内。被告姚某、某汽销公司之间签有一份《试乘试驾同意书》，其中约定试驾期间姚某必须服从某汽销公司的一切指示，并按照规定试驾路线行驶，对试驾造成的事故责任由试驾人自行承担。原告要求两被告对超过交强险限额的损失承担连带赔偿责任。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告的合理经济损失，应先由被告太平保险上海公司在交强险的责任限额内承担赔偿责任；至于超出交强险责任限额的损失部分，因被告姚某、某汽销公司共同支配、操控了本案肇事车辆，并获取各自的运行利益，故应由两被告共同承担。某汽销公司不服该判决，提起上诉。二审法院认为某汽销公司在预防和减少危险发生方面存在一定过错；《试乘试驾同意书》关于责任承担的格式条款应认定为无效，且不能对抗交通事故中的受害人。二审驳回上诉，维持一审判决。


【不同观点】

试乘试驾引发的机动车交通事故案件是近年来机动车交通事故责任纠纷中较为新型且数量呈现上升之势的案件类型，由于法律对此的规定并不明确，亟待有关各方关注、反思及防范。本案的争议焦点是汽车销售商对于试驾导致的交通事故是否应当承担交强险责任限额之外的赔偿责任，各方对此有不同的意见。

汽车销售商观点：试驾者与汽车销售商已就试驾造成的事故责任承担进行了相应的约定，而且试驾者为交通事故涉案车辆的实际使用人，汽车销售商仅为车辆的所有人，在事故中并不存在过错，根据我国侵权责任法第四十九条的规定，不应承担相应的赔偿责任。

被告某汽销公司的代理律师观点：试驾者作为成年公民，具有完全民事行为能力，其在试驾试乘协议上签名确认，即表示其对合同约定的相应内容的认可，且未有证据证明存在胁迫情形，故该协议为试驾者于试驾前的真实意思表示，应认定有效，双方责任的认定应按照试驾试乘协议的约定进行。该协议已明确约定试驾过程中造成的人身伤亡及财产损失由试驾者负责，故被告某汽销公司不应承担相应的赔偿责任。

另有观点认为：新实施的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未采用征求意见稿中关于试驾的规定，故目前试驾引发的交通事故责任纠纷依旧无法可依。虽然车辆的实际使用人是试驾者，但汽车销售商作为专业经营者，理应对消费者的安全承担基本保障义务，且其从试驾活动中享受商业利益，故汽车销售公司与试驾者承担共同的赔偿责任较为合理。至于共同责任的性质有待商榷，但总体来说连带责任对事故受害人的保护力度较强，且涉案车辆的交强险首先对外承担赔付责任，在对外关系方面汽车销售商与试驾者可视作一个整体，从这一角度看可考虑课以连带责任。


【法官回应】

试驾中的交通事故责任应由试驾者与汽车销售商共同承担

该案的承办法官认为，试驾中的交通事故交强险责任限额之外的赔偿责任由试驾者与汽车销售商共同承担是合适的，具体分析如下：

一、厘清试驾者与汽车销售商之间的法律关系

明确试驾者与汽车销售商之间的法律关系是本案首要解决的问题。试乘试驾活动旨在最终达成汽车销售合同，汽车销售商将车辆交于试驾者驾驶，非系基于汽车销售合同之交付行为，车辆所有权尚未转移。试驾者系试驾车辆的实际操控人，汽车销售商系试驾车辆的所有权人。试乘试驾与侵权责任法第四十九条规定的租赁、借用情形有两点区别：

首先，租赁、借用等情形导致权属分离，均发生占有转移。占有是对物有事实上管领、支配之力，排除他人干涉。一方面，认定占有需考虑空间与时间因素：试驾者与试驾车辆在空间上具有密切联系，足以认定其对该车有事实上管领；但汽车销售商对试驾时间、路线往往有一定限制，且试驾时间短暂，试驾者与试驾车辆在时间上显缺继续性。另一方面，汽车销售商通常会指派相关工作人员作为陪驾人，试驾车辆并未脱离其实际占有与控制。故试驾车辆的占有并未由汽车销售商转移至试驾者。其次，租赁、借用等法律关系产生占有转移的目的是为体现物的使用价值。而试驾者更多是借助试驾了解车辆性能，认识其作为待售商品的交换价值。综上，试驾者与汽车销售商之间签订的《试乘试驾同意书》本质上系双方达成的提供/接受试乘试驾服务的无名合同关系，并不适用侵权责任法第四十九条之规定。


二、试乘试驾协议之效力认定

格式条款是指当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。汽车销售商为控制风险往往与试驾者签订试驾试乘协议，并约定试驾造成的事故责任由试驾者自行承担。本案中的《试乘试驾同意书》正是某汽销公司拟订的格式合同，其中关于责任承担的条款，显然免除该公司的责任、排除试驾者的主要权利。表面上看，消费者在自由意志主导下签署该协议属于对该条款的默认，似应承认协议条款有效。然而，处于相对弱势地位的试车消费者因急于了解自己心仪车辆的性能情况，一般并不注意协议中的具体内容；即使注意，为了能享受到试车服务亦无他法。因此，此免责条款应认定为无效，且依据合同的相对性原理，该协议不能对抗交通事故中的受害人，以保护试驾者及第三人之合法权益。


三、汽车销售商之过错及责任承担

首先，审查汽车销售商在试乘试驾活动中有无过错。作为经营者，汽车销售商有义务保证消费者的财产与人身安全。交通事故固然具有偶发性，其无法预测交通事故，也无法控制其他道路参与者的不当行为，但汽车销售商必须尽到基本保障性义务，如审查驾照、合理提示车辆特性及试驾路线、提供符合安全标准的车辆等。被告某汽销公司并未详细告知试驾者涉案车辆性能及试驾路线，故在预防和减少危险发生、保障试驾者安全方面存在过错。

其次，适当平衡利益与风险。我国侵权责任法关于机动车交通事故责任主体的认定基本上采纳了“运行支配”与“运行利益”两个标准综合判断。如前所述，汽车销售商对试驾车辆仍保有实际支配力与监管力；且提供试乘试驾服务本身就是其市场营销的手段，得以从中获取潜在客户、赢得商业利益，故汽车销售商对于试驾车辆具有运行利益，理应对试驾活动承担相应的风险。否则将应负之责任全额转嫁于消费者，其独享商业利益，有失公平。同时，试驾者直接操控试驾车并从中获取了标的车辆有关性能的直观感受，在一定程度上是车辆的支配者及运行利益享有者。本案在利益与风险之间寻求平衡，判决两被告共同承担交强险责任限额之外的赔偿责任，显然更符合法理及立法旨意。


四、汽车销售商与试驾者共同责任之性质认定

本案汽车销售商与试驾者的共同赔偿责任是连带责任还是按份责任，值得进一步研究。

责任的承担主体在二人以上，首先判断是否构成共同侵权。侵权责任法在划分多数人侵权类型方面进行了立法重构，确立以有无意思联络为划分标准。有意思联络的数人侵权系狭义的共同侵权，立法科以其连带责任，其最本质的特征是要求数行为人主观上具有“意思共同”。本案汽车销售商与试驾者对交通事故的发生并无共谋，排除共同故意。交通事故具有偶然性，正常驾驶时对事故及损失无法预见。本案试驾者具备基本的驾驶技能与水平，且属于正常驾驶，其过失在于未能在驾驶过程中尽到审慎注意义务；汽车销售商的过失主要在于试驾前未详细告知涉案车辆性能及试驾路线等，两者不宜认定为共同过失。因此，两者之间不具备意思联络，不因此构成共同侵权。

其次，判断是否构成无意思联络的数人侵权类型。无意思联络数人侵权有三种基本类型：共同危险行为、并发侵权行为（等价因果关系类型）与竞合侵权行为（累积因果关系类型），前两者所承担的是连带责任，后者承担的是按份责任。与本案情况较为接近的类型系竞合侵权行为，然其构成要件之一为侵权人分别实施侵权行为，且均为作为行为。本案汽车销售商在确保基本保障性义务履行方面存在一定过错，性质上属于不作为行为，因此不满足此侵权类型的构成要件。据此，本案亦不属于侵权责任法规定的无意思联络数人侵权类型。