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对刑事证据合法性的评析

刘国华


摘要：在我国，合法性一般被认为是证据的属性之一。本文在参考国内外的证据规则的基础上对此予以否认，但同时也肯定了它的积极意义。
关键词：证据 合法性 非法证据

一、证据概念的界定
什么是证据？对此学术界有多种看法1。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”但在司法实践中，以下几类事实是没有证据意义的：
1、为人类所不能认识的事实。从最终意义上讲，这些事实是可以证明案件情况的。但由于人类对客观世界的认识是一个不断深入的过程，人的认识能力受到“非至上性” 等因素的限制，人类还不能认识、发现它，也就谈不上把它收集起来用以证明案件事实情况。“虽然收集到某种物品或痕迹，但未经鉴定提炼出其中的证据信息，也形不成证据。”2
2、因证据收集主体的原因未发现的事实。这类事实虽已能为人类所认识，但由于证据收集主体的主观因素（故意或过失）没有发现或虽已发现却未予以收集。如证人证言，“如证人拒绝作证便不能形成证据。”3
3、本身属性变化导致不能收集的事实。有些事实如痕迹等经过时间的迁移会发生衍生，从而导致内容出现歪曲或消失，与案件失去关联性。因而失去证据能力，不能作为定案根据。
以上三类事实之所以不能成为证据是因为它们均未能被收集并进入诉讼程序。因而就不能为认定证据的主体——法官所知晓；不能为其他诉讼参与人所知晓并在法官的主持下进行质证；也就不能用来证明案件的真实情况。因而，证据应该是指进入诉讼程序的，能够证明案件真实情况的事实。
同时，《刑事诉讼法》第42条第三款规定：“证据必须经查证属实，才能作为定案的根据。”这表明，即便是已经进入诉讼程序的事实如未查证属实，就不能作为定案的根据，也就不能成为证据。“我们所说的证据，应该同定案根据是同一概念，凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，应当称为证据资料，或曰证据材料。这些材料在未经查证属实之前，也可能是不真实的，理所当然不能作为定案的根据。”4
综上所述，证据是指进入诉讼程序并经查证属实的能够证明案件真实情况的事实。实际上，我们在讨论证据属性或曰证据特征时所指称的即为此涵义。“狭义证据是指依法可以作为定案根据的诉讼证据概念……我国狭义证据具有三个基本特征……”。5“作为定案根据的诉讼上的证据，一般认为应具有自己的属性……”。6
二、刑事证据合法性及评析
在我国刑事诉讼界，证据合法性是作为证据的属性之一来表述的。它和客观性、关联性一同被认为是证据的三大属性。一般认为，证据合法性主要包括以下内容：1、证据应当由法定人员依法定程序收集；2、证据必须具备法定形式、具有合法来源；3、证据必须经法定程序出示和查证。7证据合法性的主要法律依据是我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”以及最高人民法院《解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据。”
属性，根据《辞海》，一般指实体的本性，即属于实体的本质方面的特性。8据此，如果合法性为证据的属性之一，那么也就可以推出不具备合法性的“证据”是不能作为证据，不能用来作为定案的根据。我们再联系证据合法性的内容来看看事实是否果真如此。
1. 非法定人员或非依法定程序收集的事实能否作为证据？根据我国《刑事诉讼法》第42条第二款规定：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”收集证据的法定人员则为审判人员、检察人员、侦查人员。在我国，大部分证据都由法定人员收集。但在司法实践中，物证却很多是由被害人或者案外人向公安司法机关提供的。公安司法人员只是起固定证据的作用。对这部分证据我们不能说是由法定人员收集的，但却可以用来作为定案的根据。对于非依法定程序收集的事实，一般来说是不能作为证据来使用的。如最高人民法院《解释》第61条规定。但《解释》规范的是证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据。对于依非法的方法取得的物证、书证等实物证据是否能定案的根据没有作出规定。但在司法实践中是承认它们的证据效力的。即便是在采取严格的非法证据排除规则的英美法系国家，非法证据也不是全部排除的。如在1984美国最高法院就修正了在排除规则上的强硬立场，增加了“善意例外”和“必然发现”原则的限制。9日本也存在例外规定。排除法则的例外有以下两种情况：1、所谓不可避免的例外；2、善意的例外。10由此看来，“非法证据”也是可以用作定案根据的。
2.不具备法定形式的事实能否作为证据？我国刑事诉讼法规定了七种证据形式。可以肯定的是，随着科技的进步，它不能含盖所有的可以证明案件事实的材料。比如电子证据的出现。但是否我们就应该因此而否定它的证据能力呢？实际上，我国现行刑诉法规定的视听资料在法律还未作出规定之前就已经在审判实践中应用。“在我国，视听资料是一种新的证据种类，但这并不意味着我国诉讼实践中视听资料上一近年来才开始使用的证据。早在1978年，我国最高人民法院在审判‘四人帮’反革命集团案件中就曾使用视听资料。”11从这点看，证据也可不具合法性。
3. 证据必须经法定程序出示和查证。证据的效力是由法官根据自由心证来确定的。因而，所有的证据都必须在法庭出示，通过当事人的质证后由法官确定。依据我国《刑事诉讼法》，物证必须当庭出示，让当事人辨认；证人证言必须在法庭社昂经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问质证。未经法庭查证属实的材料，不得作为定案的根据。因而，在这种意义上证据具有合法性。
三、结束语
通过以上的分析我们可以得出结论。如果合法性是证据的属性，那么，证据属性是变化不定的，在这个国家可以是这样的，而在另一种诉讼制度，另一国家又可以是那样的，这显然是不科学的。当然，在否定合法性是证据属性的同时，我们也要肯定证据合法性这一观点的积极意义。在我国，言词证据是必须符合合法性这一要件的。这有助于预防刑讯逼供、保障诉讼参与人的合法权利；也有助于履行我国承担的国际条约义务；有助于诉讼制度的国际接轨。


参考文献
1 陈卫东.《刑事诉讼法教学参考书》〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2004 .180——181.
2 、3 徐静村.《刑事诉讼法前沿研究》〔C〕第三卷 北京:中国检察出版社,2005. 3.7.
4 陈光中.《刑事诉讼法》〔M〕北京:北京大学出版社 高等教育出版社,2004.129.
5 刘金友.《证据法学》〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2003.83.85页.
6 谢佑平.《刑事诉讼法学》〔M〕.上海:复旦大学出版社,2002.
7 陈光中,徐静村.《刑事诉讼法学》〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.131.132.
8 《辞海》〔M〕.上海:上海辞书出版社 ,1979.1076.
9 卞建林,刘玫.《外国刑事诉讼法》〔M〕.北京:人民法院出版社 中国社会科学出版社,2002.223.
10 田口守一 .《刑事诉讼法》〔M〕.北京:法律出版社,2000.246.
11卞建林.《证据法学》〔M〕.北京:中国政法大学出版社, 2002.135.


江苏省盐城市人民政府办公室


盐政办发[2004]32号


盐城市人民政府办公室关于转发市发展计划委等部门制定的《盐城市节能建筑工程管理实施办法》的通知

　　
各县(市、区)人民政府，市开发区管委会，市各委、办、局，市各直属单位：
市政府同意市发展计划委、经贸委、建设局、财政局、墙改办等部门制定的《盐城市节能建筑工程管理实施办法》，现转发给你们，希切实贯彻执行。




二ＯＯ四年三月九日


盐城市节能建筑工程管理实施办法
(市计委经贸委建设局财政局 墙改办 2004年3月)

为进一步推进我市建筑节能工作，提高和改善居住环境，实现全市新建民用建筑节能50％的目标，根据国家和省有关建筑节能文件规定，现提出如下实施办法：
一、项目可行性研究报告或设计任务书应按国家计委、经贸委、建设部《关于固定资产投资工程项目可行性研究报告“节能篇(章)”编制及评估的规定》和《江苏省节约能源条例》的规定，编制专项的节能篇章，并组织论证和评估，不符合节能标准的项目，不得批准建设。
二、各级、各有关部门和单位要将国家和省建筑节能的强制性条文纳入建筑工程施工图设计审查内容，对不符合强制性标准的施工图设计要退回原设计单位修改、完善，未达到节能建筑标准设计的建筑工程不予通过图纸审查。各级质量监督机构和墙改与建筑节能管理机构要加强监督，对未按节能建筑标准施工的建筑责令其返工。对未按节能建筑标准建造的建筑在工程质量竣工验收时不予验收通过，不得评定为优秀设计和优质工程。
三、各级建设行政主管部门要严格执行国家《夏热冬冷地区居住建筑节能设计标准》(JGJl34—2001)和《江苏省民用建筑热环境与节能设计标准》 (DB32／478—2001)及省、市政府“禁实"文件精神，淘汰粘土实心砖，推广运用新型墙体材料，特别是非粘土新型墙体材料。对建设单位、设计单位、监理单位、施工单位不执行省、市政府“禁实”文件规定和节能标准强制性条文进行建设、设计和施工的，由各级建设行政主管部门依照有关规定予以处罚，责令其改正。
四、节能建筑建造单位和个人可享受如下奖励：
(一)采用新型墙体材料，经验收达到节能建筑标准要求的建筑工程，经市墙改与建筑节能管理机构批准，可悬挂节能建筑小区标志。各级墙改管理机构对采用合格粘土类新墙材的节能建筑最高可返退35％墙改专项基金，对采用合格非粘土新墙材的节能建筑全额返退墙改专项基金，未达到节能建筑标准要求的建筑不予返退墙改专项基金。列入市节能建筑示范工程的另由各级墙改管理机构给予适当补助。
(二)凡批准列入市节能建筑示范工程的建设单位(含房屋开发单位)、设计单位和施工单位，由市墙改与建筑节能管理机构在建设单位预缴的墙改专项基金中提取l元／平方米，奖给节能建筑工程有关人员(具体奖励办法另行制定)。
(三)市、县(市)墙改办每年从收缴的墙改专项基金中提取3—5％作为“墙改”专项奖励资金，用于表彰和奖励在我市墙体材料革新与建筑节能工作中做出突出贡献的单位和个人。