工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在的缺陷及应对措施
谢军 鹿娜
【摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的优先受偿权，但是由于法律用语的模糊性，使得该条的规定略为粗糙，无法判别该权利的性质及受偿顺位，从而在法律界产生了较大的分歧和争议，对案件处理过程中的法律适用形成了重大障碍。本文试从以下几个方面分析该条规定的法律缺陷，并对解决这一问题提出相应的建议。
【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 解决方案
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台，具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望，对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是，因为《合同法》的该条规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院审理案件时，无论是程序还是实体均存在一定的障碍，其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时，也侵害了其他社会成员的利益，引发了一系列的法律障碍及冲突，从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷，并对相应的应对措施提出建议。
一、法律缺陷：
1、法理认识不统一
《合同法》第286条的出台，使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多，难以统一。
（1）权利性质众说纷纭
《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来，主要有以下三种观点：
一是不动产留置权说[1]。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况，可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权，理由是：第一，《担保法》第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；第二，虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，无论是在理论上还是立法实践中，都是将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不可混为一谈；第三，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，《合同法》第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。
二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍，合同法起草于1993年，当年10月，包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠工程款问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是指法定抵押权[2]。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可，因为：第一，《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《物权法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。
三是法定优先权说。此观点为目前通说，笔者也赞同这种观点，所谓优先受偿权，亦称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予特别的保护[4]。从该条法律规定的立法背景和立法目的看，确定其为法定优先权既体现了《合同法》第286条的立法目的，也为我国法律和司法解释肯定。如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在这里已经将此权利定性为法定优先权，该条规定也符合优先权的特征。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的[5]。《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先[6]。《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如《海商法》规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产，所以将该权利认定为法定优先权比较合理。
2、何种权利优先无法确定
对《合同法》第286条的权利性质认定，无论是理解为法定留置权，还是理解为法定抵押权，或者理解为法定优先权，都将会遇到一个法律障碍，即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下，应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点：
一是约定抵押权优先说。此种观点认为，不论是法定抵押权还是法定优先权，都不需也没有进行登记、公示，第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示，据《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。
二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。
三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权利更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。
3法律规定相冲突
关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。
（1）与《民法通则》的规定相冲突。我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则，这是我国民事法律关系的基本原则，一切民事活动都应遵循这一原则。然而，《合同法》第286条的规定，仅仅保护了某一特殊群体，显然与平等、公平原则相冲突。例如，某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款启动资金，再与乙建筑公司签订工程承包合同，动工后又以在建工程作抵押，向丙银行贷款，楼房建至一半时，又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后，该开发商既未给付工程价款，也未清偿贷款，购房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权，而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利，其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。
（2）与《物权法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。这一规定表明，对法定的五种财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押权不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，如果这种优先受偿是一种法定抵押权，那么这种法定抵押权与《物权法》第187条规定严重冲突，将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。
（3）与《担保法》规定的“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定，而是法律规定的，是一种法定权利；《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利，也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同，其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时，将很难做出评判。
（4）与最高人民法院的有关批复相冲突。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复，存在以下两方面的矛盾：其一，建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本处于休眠状态。其二，建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。
4、司法实践难操作
北京市人民政府关于修改《北京市城市房地产转让管理办法》的决定
北京市人民政府
北京市人民政府令
第209号
《北京市人民政府关于修改〈北京市城市房地产转让管理办法〉的决定》已经2008年11月18日市人民政府第17次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市长
二〇〇八年十二月六日
北京市人民政府关于修改《北京市城市房地产转让管理办法》的决定
北京市人民政府决定对《北京市城市房地产转让管理办法》部分条款作如下修改：
一、第十三条修改为：“房地产转让时，相应的共用部位、共用设备设施的转让按照国家和本市的规定执行。”
二、增加一条作为第十八条：“房地产行政主管部门应当应用网络信息技术，建立和完善房地产管理信息系统；推行房地产转让合同网上签约和网上登记备案。”
三、增加一条作为第二十一条：“新建商品房转让应当按照套内建筑面积计价，但是独栋别墅、整栋楼房和车库（位）转让可以按照套内建筑面积计价，也可以按照建筑面积计价或者按照套（单元）计价。”
四、增加一条作为第二十二条：“为保障将来实现物权，房地产转让当事人签订买卖房屋的协议，可以按照约定向市或者区、县房地产行政主管部门申请预告登记。”
五、删除第二十三条、第二十四条、第三十四条、第四十一条。
六、第二十七条改为第二十八条，修改为：“房地产行政主管部门应当归集房地产开发企业和房地产经纪机构在从事房地产经营活动中的有关信用信息，并按照规定公布。”
七、第二十九条改为第三十条，第一款修改为：“房地产开发企业申请商品房预售许可的，应当向市房地产行政主管部门提交下列文件：“（一）本办法第二十九条第二款规定的事项证明文件；“（二）工商营业执照和企业资质等级证书；“（三）工程施工合同和施工进度说明；“（四）包括经备案的测绘成果、房地产开发项目手册、销售机构和销售人员情况、住宅小区建设方案、房屋装饰装修及相关设备设施的交付使用情况、前期物业服务等内容的商品房预售方案；“（五）已将土地使用权或者土地使用权连同在建工程设定抵押的，提交抵押权人同意抵押房屋转让的证明。”
八、第三十六条增加一项作为第（十一）项：“共用部位、共用设备设施所在位置、用途、交付使用时间。”
九、第三十九条第一款修改为：“房地产开发企业预售已抵押的商品房，应当征得抵押权人同意，并将抵押情况以及解除抵押的条件、时间书面告知预购人。”
十、第四十条修改为：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，向市或者区、县房地产行政主管部门申请办理预售合同登记备案手续。”
十一、增加一条作为第四十二条：“房地产行政主管部门应当加强预售项目建设和销售期间的监管，对房地产开发企业的下列违法行为，应当依法处理并督促其履行义务：“（一）违规交易；“（二）拖欠工程款；“（三）延期交房；“（四）未同步建设配套公共服务设施；“（五）建设工程出现质量问题；“（六）其他不依法履行合同的行为。”
十二、条文中的“预售登记”全部改为“预售合同登记备案”。
此外，对机构名称、个别文字和条款顺序作相应的修改和调整。
本决定自公布之日起施行。2003年9月2日北京市人民政府第135号令公布的《北京市城市房地产转让管理办法》根据本决定修正后重新公布。
北京市城市房地产转让管理办法
第一章 总则
第一条 为了规范城市房地产转让行为，保障当事人的合法权益，促进房地产市场健康发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本市国有土地范围内的房地产转让，适用本办法。本市城镇职工根据城镇住房制度改革政策购买公有住房、安居工程住房和集资合作建设的住房的，不适用本办法。
第三条 房地产转让，是指拥有房屋所有权、土地使用权的自然人、法人和其他组织，依法将房地产转移给他人的行为。房地产转让人是指拥有房屋所有权、土地使用权的自然人、法人和其他组织。房地产受让人可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，国家和市人民政府另有规定的从其规定。
第四条 房地产转让包括下列方式：（一）买卖；（二）赠与；（三）交换；（四）以房地产作价入股或者作为合作条件与他人成立法人或者其他组织，使房地产权属发生变更的；（五）因法人或者其他组织合并、分立，使房地产权属发生变更的；（六）以房地产清偿债务的；（七）法律、法规和规章规定的其他方式。
第五条 市房地产行政主管部门主管本市房地产转让管理工作。区、县房地产行政主管部门负责本行政区域内房地产转让管理工作。有关行政管理部门应当按照各自职责，依法对房地产转让实施监督和管理。
第六条 房地产转让应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。
第七条 本市逐步建立房地产交易信息披露制度。市房地产行政主管部门应当会同有关部门定期公布本市房地产交易指导信息。
第二章 一般规定
第八条 转让房屋的，该房屋占用范围的国有土地使用权同时转让。
第九条 在依法取得使用权的国有土地上建成的房屋，必须在办理房屋所有权和相应的土地使用权登记并取得房地产权属证书后，方可转让。
第十条 出让土地上的房屋在建工程转让的，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的25%以上。 以划拨方式取得土地使用权的房地产转让，按照国家和本市有关规定执行。
第十一条 下列房地产，不得转让：（一）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的； （二）依法收回土地使用权的；（三）登记为共有的房地产，未经其他共有人书面同意的；（四）权属有争议的；（五）未经依法登记取得房地产权属证书的；（六）法律、行政法规规定不得转让的其他情形。
第十二条 按照房屋建筑设计为独立成套（单元）的房屋，不得分割转让。
第十三条 房地产转让时，相应的共用部位、共用设备设施的转让按照国家和本市的规定执行。
第十四条 共有房地产买卖，在同等条件下，共有人享有优先购买权。出卖已出租的房地产的，出卖人应当提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人享有优先购买权。出卖人未履行通知义务的，应当承担相应的民事责任。
第十五条 转让已出租的房地产的，受让人应当继续履行原租赁合同。但房地产出租前已依法抵押，为实现该抵押权转让房地产的，受让人不承担继续履行原租赁合同的义务。
第十六条 已购公有住房转让时，可以不征得原售房单位同意。已购公有住房转让后，原售房单位不再承担该房屋的供暖、物业管理等费用。
第十七条 房地产转让时，除本办法第四条第（四）项、第（五）项规定的情形外，当事人应当签订书面转让合同。房地产转让合同应当包括下列内容：（一）转让人和受让人的名称或者姓名、住所；（二）房地产的坐落位置、四至范围和面积；（三）房地产用途；（四）房地产权属证书编号；（五）买卖的价格或者交换的差价金额、清偿债务的金额；（六）房地产交付的条件和日期；（七）违约责任；（八）争议解决方式；（九）转让人和受让人约定的其他内容。
第十八条 房地产行政主管部门应当应用网络信息技术，建立和完善房地产管理信息系统；推行房地产转让合同网上签约和网上登记备案。
第十九条 房地产转让时，转让人应当如实告知受让人转让房地产的抵押、租赁等有关情况。转让人不履行告知义务的，应当承担相应的民事责任。
第二十条 房地产转让价格由转让人和受让人协商议定，但实行政府指导价的除外。
第二十一条 新建商品房转让应当按照套内建筑面积计价，但是独栋别墅、整栋楼房和车库（位）转让可以按照套内建筑面积计价，也可以按照建筑面积计价或者按照套（单元）计价。
第二十二条 为保障将来实现物权，房地产转让当事人签订买卖房屋的协议，可以按照约定向市或者区、县房地产行政主管部门申请预告登记。
第二十三条 房地产转让时，房地产转让人和受让人应当依法纳税。
第二十四条 房地产转让人和受让人应当在签订转让合同或者取得与转让有关的法律文件生效后90日内，向市或者区、县房地产行政主管部门申请办理房地产权属转移登记，并提交下列文件：（一）房地产权属证书；（二）转让当事人的身份证明，转让当事人是法人或者其他组织的，还应当出具对具体承办人员的授权委托书；（三）转让合同或者与转让有关的法律文件；（四）法律、法规和规章规定的其他文件。境外法人、组织办理房地产转让登记时提交的文件，应当按规定经公证、认证，并提交经公证的中文译本。
第二十五条 市或者区、县房地产行政主管部门应当审核转让当事人的房地产权属转移登记申请，对当事人提交的文件不齐备的，应当一次性告知当事人需补充提交的全部文件；对当事人提交的文件齐备的，应当即时受理。对符合登记条件的，自受理之日起20个工作日内办理房地产权属转移登记；对不符合登记条件的，应当书面告知当事人不予登记的理由。
第二十六条 房地产开发企业应当对其出售的新建商品房承担质量保修责任。房地产开发企业应当与受让人在转让合同中约定保修范围、保修期限和保修责任。约定的保修期限不得低于国家规定的最低期限。保修期限自商品房交付之日起计算。新建商品房在保修期限内再转让的，房地产开发企业应当继续承担对该商品房的保修责任。
第二十七条 房地产转让当事人可以委托律师和房地产经纪机构代理房地产转让或者提供中介服务。受托人应当忠实、勤勉地履行职责。因受托人过错给房地产转让当事人造成损失的，房地产转让当事人可以要求受托人承担赔偿责任。
第二十八条 房地产行政主管部门应当归集房地产开发企业和房地产经纪机构在从事房地产经营活动中的有关信用信息，并按照规定公布。
第三章 商品房预售
第二十九条 房地产开发企业取得预售许可后，方可预售商品房。预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金并取得国有土地使用权证，属于预售经济适用住房的，应当取得建设用地批准书；（二）取得建设工程规划许可证件和施工许可证件；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发的建设资金达到工程建设总投资的25%以上；（四）已确定竣工日期，且满足市房地产行政主管部门公布的预售最长期限。
第三十条 房地产开发企业申请商品房预售许可的，应当向市房地产行政主管部门提交下列文件：（一）本办法第二十九条第二款规定的事项证明文件；（二）工商营业执照和企业资质等级证书；（三）工程施工合同和施工进度说明；（四）包括经备案的测绘成果、房地产开发项目手册、销售机构和销售人员情况、住宅小区建设方案、房屋装饰装修及相关设备设施的交付使用情况、前期物业服务等内容的商品房预售方案；（五）已将土地使用权或者土地使用权连同在建工程设定抵押的，提交抵押权人同意抵押房屋转让的证明。房地产开发企业申请办理经济适用住房预售许可的，还应当提交经济适用住房销售价格的批准文件。
第三十一条 市房地产行政主管部门应当审核商品房预售申请，对申请人提交的文件不齐备的，应当一次性告知需补充提交的全部文件；对提交文件齐备的，应当即时受理。对符合本办法第二十九条规定的，市房地产行政主管部门应当自受理商品房预售申请之日起10个工作日内核发商品房预售许可证；对不符合预售条件的，应当作出不同意预售的决定并说明理由。市房地产行政主管部门应当将核发预售许可证的情况予以公布。
第三十二条 商品房预售许可证应当载明下列内容：（一）房地产开发企业名称；（二）预售许可证编号；（三）预售商品房的建设工程规划许可证编号；（四）预售商品房的坐落位置、幢号或者楼层、面积；（五）土地的用途和使用期限；（六）发证机关和发证日期。
第三十三条 房地产开发企业应当按照商品房预售许可证核准的内容预售商品房。预售时，房地产开发企业应当向预购人出示商品房预售许可证。任何单位和个人不得伪造、涂改、租借、转让、冒用商品房预售许可证。
第三十四条 房地产开发企业取得商品房预售许可证后，方可发布商品房预售广告、参加房地产交易展示活动。房地产开发企业发布商品房预售广告，应当在广告中明示房地产开发企业的名称、商品房坐落位置、商品房预售许可证编号。
第三十五条 房地产开发企业在预售商品住宅之前，应当公示有资质的测绘单位出具的商品房预售面积测绘技术报告书和下列分摊情况：（一）被分摊的共用部位的名称、用途、所在位置、面积；（二）参与分摊共用建筑面积的商品房的名称、用途、所在位置、面积、分摊系数；（三）不分摊的共用部位。共用建筑面积的分摊情况经公示并与第一个预购人签订预售合同后，房地产开发企业不得更改。房地产开发企业与预购人签订的预售合同中应当附有上述经公示的共用建筑面积分摊的内容。其他商品房预售时，房地产开发企业应当明示共用建筑面积分摊情况。
第三十六条 预售商品房的，当事人应当签订书面合同。商品房预售合同应当包括下列内容：（一）房地产开发企业和预购人名称或者姓名、住所；（二）商品房预售许可证编号；（三）商品房的坐落位置、结构、层高、建筑层数、阳台封闭情况；（四）商品房的用途；（五）土地使用权取得方式和期限；（六）预售的建筑面积、套内建筑面积和分摊的共用建筑面积；（七）预售的面积和实测面积误差的处理方式；（八）商品房附属设备和装修标准；（九）交付条件和日期；（十）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套设施的交付承诺；（十一）共用部位、共用设备设施所在位置、用途、交付使用时间；（十二）申请办理商品房权属转移登记手续的约定；（十三）违约责任；（十四）争议解决方式；（十五）当事人约定的其他内容。
第三十七条 房地产开发企业在签订合同前收取预付款性质的费用的，在签订预售合同时，所收费用应当抵作房价款；未能签订预售合同的，房地产开发企业应当向预购人返还所收费用。
第三十八条 房地产开发企业在与预购人依法解除预售合同之前，不得与他人签订同一商品房的预售合同。
第三十九条 房地产开发企业预售已抵押的商品房，应当征得抵押权人同意，并将抵押情况以及解除抵押的条件、时间书面告知预购人。房地产开发企业不得将已预售的商品房进行抵押。
第四十条 房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，向市或者区、县房地产行政主管部门申请办理预售合同登记备案手续。
第四十一条 商品房预售合同登记备案后，房地产开发企业与预购人变更预售标的物或者解除预售合同的，应当签订合同变更或者解除预售合同的协议，并依照本办法第四十条规定，由双方共同到原登记机关办理变更或者解除预售合同登记备案手续。
第四十二条 房地产行政主管部门应当加强预售项目建设和销售期间的监管，对房地产开发企业的下列违法行为，应当依法处理并督促其履行义务：（一）违规交易；（二）拖欠工程款；（三）延期交房；（四）未同步建设配套公共服务设施；（五）建设工程出现质量问题；（六）其他不依法履行合同的行为。
第四十三条 房地产开发企业应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证的规定建设商品房，不得擅自变更。房地产开发企业确需变更规划许可证规定内容的，应当书面征得受影响的预购人同意，并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给预购人的权益造成损失的，房地产开发企业应当给予相应的补偿。
第四十四条 预购人在预售合同登记备案后、商品房竣工前转让其预购的商品房的，按照下列规定办理：（一）未付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当取得房地产开发企业同意；（二）已付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当将其转让预购商品房的情况书面通知房地产开发企业。转让预购的商品房的，预购人与受让人应当签订书面合同，并在合同签订后15日内依照本办法第四十条的规定到原登记机关申请变更预售合同登记备案。
第四十五条 房地产开发企业预售商品房时设置样板间的，在签订预售合同前没有告知预购人实际交付的商品房质量、设备、装修标准、布局结构及其附属设施等与样板间是否一致的，实际交付的商品房应当与样板间一致。
第四十六条 商品房竣工后，房地产开发企业应当委托有资质的测绘单位对每套房屋的建筑面积、套内建筑面积和分摊的共用建筑面积进行测绘，并提供下列文件：（一）商品房预售面积测绘技术报告书；（二）商品房共用建筑面积分摊情况的说明文件。属于商品住宅的，说明文件的内容应当与依照本办法第三十五条规定公示的内容一致；根据本办法第四十三条第二款规定变更建设工程规划许可证内容，致使分摊的共用建筑面积情况发生变更的，还应当提供相应的批准规划变更的文件。受委托的测绘单位应当按照国家和本市有关技术规范进行实测，并出具商品房面积实测技术报告书和每套房屋的面积实测数据表。测绘单位对测绘成果质量承担责任。房地产开发企业应当允许购房人查询商品房面积实测技术报告书。
第四十七条 预售商品房按照套内建筑面积计价的，预售合同中载明的预售的套内建筑面积与实测的套内建筑面积发生误差时，按照合同约定的方式处理。合同中未作约定或者约定不明的，按照下列规定处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，根据实测面积结算房价款。（二）面积误差比绝对值超出3％的，预购人有权退房。预购人退房的，房地产开发企业应当在预购人提出书面退房要求之日起30日内退还预购人已付房价款及其利息。预购人不退房的，实测面积大于合同约定的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由预购人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归预购人。实测面积小于合同约定的，面积误差比绝对值在3％以内（含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还预购人；超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还预购人。本办法所称的面积误差比等于实测面积与合同约定面积之差除以合同约定面积乘以100％。
第四十八条 预售商品房按照建筑面积计价的，预售合同中载明的预售建筑面积、套内建筑面积与实测面积发生误差时，按照合同约定的方式处理。合同未作约定或者约定不明的，按照下列规定处理：（一）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3％以内（含3％）的，根据实测面积结算房价款；（二）建筑面积误差比绝对值超出3％的，依照本办法第四十七条第一款第（二）项的规定执行；（三）建筑面积误差比绝对值在3％以内（含3％）、套内建筑面积误差比绝对值超出3％的，购房人有权退房。预购人退房的，房地产开发企业应当在预购人提出书面退房要求之日起30日内退还预购人已付房价款及其利息；购房人不退房的，根据实测面积结算房价款。
第四十九条 预售商品房按照套（单元）计价的，商品房预售合同中应当约定商品房的套型、详细尺寸和误差范围及处理方式并附平面图。按照套（单元）计价的预售商品房实际交付时，房屋的套型与设计图纸一致，相关尺寸在预售合同约定的误差范围之内的，总价款不变。套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围的，按照合同约定的方式处理；合同未作约定的，由当事人协商解决；协商不成的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。
第五十条 房地产开发企业交付预售商品房，应当符合下列条件：（一）取得建筑工程竣工验收备案表；（二）取得商品房面积实测技术报告书；（三）预售合同约定的其他交付条件。房地产开发企业应当在交付日的7日前书面通知预购人办理交付手续的时间、地点及预购人应当携带的证件、文件。交付时，房地产开发企业应当向预购人出具前款规定的文件；交付住宅的，还应当同时向预购人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
第五十一条 已经取得商品房预售许可的项目依法转让的，项目受让人应当按照本办法第三十条的规定申请预售许可。原房地产开发企业应当自项目转让合同签订之日起10日内书面通知预购人，预购人在收到书面通知之日起30日内有权解除预售合同。预购人未解除预售合同的，预售合同中约定原房地产开发企业的权利和义务，由项目受让人承担。
第四章 法律责任
第五十二条 违反本办法第十条第一款和第二十九条、第三十条规定擅自转让房地产开发项目或者擅自预售商品房的，由市或者区、县房地产行政主管部门按照《城市房地产开发经营管理条例》的规定处罚。房地产受让人知道或者应当知道转让人没有取得房地产权属证书或者相关批准文件仍然购买商品房的，应当承担相应不利的民事法律后果。
第五十三条 违反本办法第三十三条第二款规定，伪造、涂改、租借、转让、冒用商品房预售许可证的，由市房地产行政主管部门依法收缴伪造、涂改的预售许可证，并处3万元以下罚款，造成损失的，依法承担相应的民事责任；情节严重构成犯罪的，移送司法机关依法处理。
第五十四条 违反本办法，按照规划、广告、价格管理等法律、法规和规章的规定应当予以行政处罚的，由规划、工商行政和价格主管部门依法处理。
第五十五条 市和区、县房地产行政主管部门在房地产转让行政管理工作中不履行或者不适当履行法定职责的，由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第五十六条 市房地产行政主管部门可以根据本办法第十七条、第三十六条的规定拟订房地产买卖和商品房预售的合同示范文本。
第五十七条 本办法自2003年12月1日起施行。1984年8月11日市人民政府发布的《北京市贯彻实施〈城市私有房屋管理条例〉若干具体问题的规定》、1988年9月15日市人民政府发布的《北京市房屋买卖管理暂行规定》同时废止。
