关于民事诉权理论研究方法的几点思考
周成泓
民事诉权理论是大陆法系民诉法学基本理论体系的有机组成部分，它所探讨的主要问题是：国民向法院请求司法救济或利用民事诉讼制度，国民所享有的这种权利的性质和内容如何？在何种要件下国民始可行使这种权利？与大陆法系热衷于诉权性质、内涵等抽象问题的探讨，注重诉权理论的体系化不同，英美法系着重于有关诉权的规则性和实用性问题的探讨。
我国大陆的诉权学说，通说是“二元诉权说”，此外，还有“一元诉权说”。时至今日，综观我国诉权理论，虽说取得了一定的进步，但是仅仅停留在抽象研讨层面，即主要探讨诉权的内涵和性质，并且即使在这一层面也没有深入系统探讨诉权理论为什么在民诉法学领域占有核心地位，诉权理论要解决什么问题，更没有从宪法的高度来把握诉权，也没有深入系统地研究诉权及其相关的问题，比如诉权行使要件、诉权的保护、诉权与其他民诉基本理论和民诉原则制度的关系等。而所有这些问题都与研究方法有关。以下笔者就对诉权研究的方法作一简要论述。
科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。学术观点是对某一社会现象进行研究的结论，但是由于时代的局限性，任何一个学术结论都可能随着时间推移，而落后于时代的发展，或者由正确变成错误，或者由通说变成少数说，而正确的方法能为我们留下继续进行独立探索的合理途径，并且能够反过来检验结论本身。因此，就学术的发展而言，学术方法高于学术结论。就民事诉权理论来说，因方法论的不同，可能构造出大不相同的民事诉权理论体系。笔者以为，在现阶段，研究诉权问题应当注意采用以下方法。
一、从实践即从诉权保护存在的问题出发，确立时代所需要的诉权观
“诉权”不应该仅是一个纯理论性的论题，它同时也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性论题，研究诉权理论，其根本目的就是保护普通大众的诉权。司法救济虽然在我国越来越走向完善，但是在许多情况下司法救济的条件和手段都不大明确，有关的规范体系也没有建立起来。这个差距不仅是由于实体或程序规则的缺漏造成的，而且还是由于计划体制时形成的司法观念和做法同公民迅速发展的权利意识的不相适应而引起的。其在诉讼中的表现就是诉权保护的不完善、不充分，具体体现在：
1.法院以建立当事人主义的民事诉讼模式为名，推卸其本应承担的责任
在审判制度的改革中，法院既是改革主体，同时又是改革的对象，由于自身利益相关涉，导致法院将改革成本不适当地转移给当事人，动辄以当事人主义为名推卸责任，其表现如：第一，本可以补正的起诉状却被法院驳回；第二，反诉在法院多被禁止；第三，在执行中，片面理解当事人主义，导致当事人双方权利义务的分割。
2.滥用司法权力
例如，第一，最高人民法院2001年发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》就规定对因证券交易中的内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的损害赔偿纠纷，以所谓的“立法及司法条件的局限”为名不予受理。在2002年其颁发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》虽然规定，允许法院受理因证券市场虚假陈述所引起民事赔偿案件，但同时又规定须以当事人的“虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定”为前提，并且规定“应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。这司法解释不当地限制了公民民事诉权的行使。
第二，某些法官的执法素质低导致审判权滥用。例如，有些案件经过了一审、二审、再审，搞了好几个回合，最后却被法院判决“此案不属于民事诉讼范围，故予撤销”或“此案不属于法院主管范围，故予以撤销；又如，有时法院非法增加诉权行使或提起诉讼的条件，如起诉时就要求当事人提出充分的证据，否则不予受理；在司法实践中，还有法官“深入基层”，“主动出击”，上门揽案的情形。这些行为都严重地损害了当事人的诉权。
二、实体法和诉讼法相结合
诉权理论是法学发展到一定阶段后才出现的。在古罗马法中，由于诉或诉权中包含了实体法上请求权和诉讼法上请求权，有诉才有救济，因而没有必要也不会产生“为何可以提出诉讼”的问题。这意味着，罗马法中的诉权概念旨在确定“可以进行诉讼的权利”的范围。现代诉权概念是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物，旨在确定实体法和诉讼法的关系，诉讼法是否具有独立存在的价值。
从法律发达史以及诉的制度发达史来看，实体法和诉讼法本是同根兄弟，二者共同服务于解决社会纠纷，是推动诉讼制度向前发展的“两个车轮”。但是，在实体法的日趋完善和丰富的同时，诉讼法的发展却步履缓慢，尤其是在倡导私权保护和反对司法专断特有历史背景下，德国学者开始以其擅长的哲学思维在民事领域掀起了一场“民事实体法与民事诉讼法关系”的大讨论，其目的是想通过作为诉讼法基石的诉权在“在本质上附属于实体法”这一命题，以强调民诉制度的目的在于保护私权，在一定程度上遏制国家司法权对市民生活的干涉，并据此思想逻辑性地得出了诉讼法是实现实体法之目的的助法或工具的结论。
由于私法诉权说本身存在着无法克服的缺陷，于是，公法诉权说应时而生。公法诉权说认为，诉权是一种公法上的权利，而非依据私法上的请求权派出的权利。相应地，诉讼法属于公法的范畴，是与实体法相独立的法律部门。公法诉权说经历了抽象诉权说和具体诉权说两个发展阶段，抽象诉权说以及建立在其上的民诉理论，只是说明了请求和诉的关系，或者各自的性质，而没有说明诉的内容，因而只具有纯粹的理论上的意义。作为抽象诉权说的补充和完善，具体诉权说以及建立在其上的民诉理论开始具有了比较实在的内容，即从抽象走向了具体化。但是，单从诉讼法一元观上分析诉讼问题，具体诉权说无法解释“原告的诉讼请求为何必须具备实体法上的诸构成要件”。于是，作为其发展的权利保护请求权说通过扩大具体的立法诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，以之为基础的民诉理论的范围也随之扩展到了强制执行领域，从而初建了现代意义上的民诉基本体系。从权利保护请求权说的诉权理论立场分析诉讼问题的诉讼观，是实体法和诉讼法的二元论。同时，到了权利保护请求权说阶段，随着诉讼构造论的提出，诉权被作为诉讼要件之一（或诉权要件）。诉权要件的主要构成之一是“诉的利益”（诉权利益），在诉的利益理论背后，仍然存在着如何认识实体法和诉讼法之间关系的问题，此外，有关诉的利益的本质、功能等直接关涉着实体法和诉讼法之间的关系问题。至此，诉权理论所要回答的原有命题“为何可以诉讼”失去了意义，但是，诉权理论所涉及的民事实体法和民事诉讼法的关系问题，却没有因此而消失，反而以诉的利益为“道具”展开了前所未有的大讨论。
以上从学说发达史的角度简要回顾了传统诉权理论所要解决的对象问题，以及诉权理论在民诉法学发展史上的地位和作用，以此来说明研究诉权必须依照自诉讼法和实体法两方面入手，否则，所得出的诉权理论必定是有其内在缺陷的，以此构建起来的民诉理论也必定是不完善的。
三、宪法化、国际化角度
1.宪法化
从宪法的角度来考察诉权问题，始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。主张司法行为请求权说的学者认为，在现代法治国家社会中，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，其中当然包括对私权的司法保护。二战后，日本也有学者根据《日本国宪法》第32条，“任何人在法院接受裁判的权利不得剥夺”，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。此外，在日本，还有一些学者虽然反对传统诉权概念及其理论，但认为也不必全部将之抛弃。通过将作为国民对国家的诉权之存在理由，与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权再生。宪法诉权说在将宪法权利纳入到诉权内容中去这一点上，可以将诉权理解为包含着丰富的内容。
尽管我国宪法没有明文规定接受裁判权或者诉权，但由于我国已经加入《世界人权公约》因此，可以说我国政府也是重视对当事人的接受裁判权或者诉权予以保障的。此外，从我国宪法的一些规定来看，如第33条、第125条、第126条等也都贯彻着保护当事人诉权的精神。在理论研究上，我国也有学者主张诉权是宪法规定的基本权利，或者说诉权是一项基本人权。比如，有学者认为，诉权的根据是宪法，宪法关于国民的人身权和财产权以及与之相应的救济权的规定，是诉权存在的根据。
2.国际化
一些诉讼法学者认为，诉权来自于“接受裁判权”，而接受裁判权是受国际公约和各国宪法保障的权利。《世界人权宣言》第8条、第10条，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款，《欧洲公约》第6条第1款等都对诉权问题作出了规定。我国已在《公民权利和政治权利国际公约》上签了字，这标志着我国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。该公约是一项关于人权保护的公约，从这个意义上说，诉权是具有双重构造的，一是宪法性权利，二是人权的组成内容之一。《中国人权事业的进展》也规定：“根据行政诉讼法规定，中国建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障制度。社会团体可受委托成为诉讼代理人，公民可借助社会团体的力量行使诉权”。这意味着，人们已将诉权看成是人权的一项重要内容，人权保护是国际性的，诉权保护也因此成为国际性的。
黑龙江省股份合作制企业暂行办法
黑龙江省人民政府
黑龙江省股份合作制企业暂行办法
黑龙江省人民政府
为促进股份合作制企业发展，结合我省实际，特制定本办法。
一、总 则
（一）本办法所称的股份合作制企业，是以合作制为基础，吸收股份制的一些做法，由企业职工出资为主或者全部由企业职工出资构成企业法人财产，合资合劳，民主管理，按劳分配和按股分红相结合的企业法人。
（二）实行股份合作制的企业，应遵循下列原则：
1、职工自愿入股，并可吸收少量社会法人股。股金自定，股权平等，同股同利，利益共享，风险共担；
2、企业财产实行共同共有和按份共有；
3、企业实行独立核算，自负盈亏，自主经营，自主分配，照章纳税，集体积累。
（三）企业享有由股东投资形成的全部法人财产权，以企业全部资产承担民事责任，出资人以出资额为限对企业的债务承担责任。企业的财产和合法权益及正当经营活动受国家法律保护，任何机关、团体和个人不得侵犯或干涉。
二、企业的设立
（一）股份合作制企业设立分为发起设立和改制设立两种。
（二）设立新股份合作制企业的，发起人应依照有关法律、法规到工商行政管理机关登记注册。
（三）原有企业改制为股份合作制企业的，应由职工（职工代表）大会提出申请，政府有关部门参与制定方案及按国家有关规定进行清产核资，产权界定和资产评估，组织形成有关改制文件报当地政府授权部门审查批准后，30日内到工商行政管理机关办理变更登记等手续，含国有资
产的，须先到国有资产管理部门办理产权变更手续。
报请审批时，应向审批机关提供下列文件：
1、申请报告；
2、实施方案；
3、企业章程；
4、职工（职工代表）大会的有关决议；
5、具有法定资格的中介机构和产权界定部门出具的企业资产评估、验资报告及产权归属证明；
6、含国有资产的，出具国有资产登记表；
7、审批部门要求提供的其它有关文件。
（四）设立股份合作制企业的职工股东不得少于8人。非股东在职职工不得超过职工总数的10％。
（五）设立股份合作制企业应符合下列条件：
1、股东人数应符合本办法二（四）的要求；
2、注册资本应与经营范围相适应，并符合国家企业法人登记有关规定；
3、股东共同制定企业章程；
4、企业名称规范和组织机构健全；
5、有固定的生产经营场所和必要的生产经营设施。
（六）股份合作制企业的经济性质按“股份合作”核定。
（七）股份合作制企业的名称不得使用“股份有限公司”或“有限责任公司”字样。新设立的可以称“股份合作”公司，原企业名称已称“公司”的，可暂保留“公司”字样。
三、产权界定
（一）原有企业改建股份合作制企业时，必须对原企业现有资产进行评估，界定企业资产所有权的归属。对原企业现有资产的评估，执行国家的有关规定。
（二）对企业资产所有权的界定，应由企业资产所有者和企业提出报告，并提交职工（股东）大会审议，报政府有关部门确认，并发给资产确认书。对企业资产中属于国家所有的部门，应由国有资产管理部门进行确认；对企业资产中属于集体所有的部分，应由政府指定的部门进行确认
。
（三）原有企业改建股份合作制企业，其产权界定的原则为：
1、凡国家投资形成的资产，其产权归国家所有；
2、联合经济组织投资形成的资产，其产权归该联合经济组织所有；
3、其他法人投资形成的资产，其产权由投资的法人所有；
4、集体企业历年公共积累形成的资产，其产权归企业劳动者集体共同共有；
5、职工个人投资及其历年积累形成的资产，能明确其投资主体的，其产权归职工个人所有，难以明确其投资主体的，其产权归企业劳动者集体共同共有；
6、接受无偿资助和捐赠所形成的资产，其产权原则上按资助捐赠时的约定来确定归属，没有约定的，其产权归企业劳动者集体所有；
7、企业按照有关法律、法规和国家政策规定享受的优惠，包括税前还贷和各种减免税所形成的资产，除事前国家明确确定为国有资产外，其产权归企业劳动者集体所有。
（四）原集体企业或小型国有企业改建股份合作制企业，原有企业属于职工个人的奖金节余、工资储备基金以及欠发的工资、奖金，可以转入改建后的股份合作制企业，继续用作支付职工的奖金和工资，或划归职工个人所有，或以欠资抵资产，并折成个人股份投入到企业。
四、股权设置及转让
（一）股份合作制企业的股东可以用货币投资，也可以用建筑物、厂房、机器设备等有形资产，或非专利技术等无形资产折价入股。以无形资产作价所折股份，其金额一般不得超过企业注册资本的20％。
（二）股份合作制企业，其股权设置原则上以职工个人股、集体共有股为主，也可根据企业实际，设置法人股和国家股。
1、职工个人股，是指职工个人以其合法财产折股或以资金、技术等投入形成的股份，职工个人股股权归职工个人所有。
2、集体共有股，是指原有企业改建股份合作制企业时，划归企业劳动者集体共同共有的资产折股形成的股份，其股权由职工大会或职工大会设立的职工持股会持有。职工持股会的成员由职工大会选举的股权代表组成。
3、法人股，是指企业法人或具有法人资格的事业单位、社团法人及联合经济组织，以其合法可支配的资产投入到股份合作制企业形成的股份，法人股一般应为优先股。
4、国家股，是指国家投资形成的资产折成股份，国家股的股权由国家授权的部门持有。
（三）股份合作制企业全体职工股东持股总额不低于股本总额的70％。企业以外个人持股总额不得超过股本总额的10％。国家股和法人股总额不得超过股本总额的20％。
（四）股份合作制企业法定代表人入股限额由企业股东大会决定，但最低不得低于职工个人平均持股额。
（五）原国有企业改制为股份合作制企业时，对总资产和总负债大体相当的，可“零价”出售，职工入股改制。资大于债，对净资产较小的，鼓励一次性买断，吸收入股改制；对净资产较大的，允许分期购买。因职工承受能力和条件限制，对这部分资产可以作为适量的国家股存续在企
业中，也可以由职工部分购买，对大部分国有资产可作为借入资金，有偿使用或实行融资租赁，产权归国家所有。为支持改制企业的发展，国有资产在改制企业中所得分红或租金，可用于该企业离退休人员和下岗职工的安置。
（六）集体企业改制为股份合作制企业时，可将企业历年来积累形成的共同共有资产，按不超过40％的比例，依据职工工龄、岗位、贡献等因素，量化到人。这部分股份权属是集体共有股，职工只有分红权，不能继承、转让、馈赠。职工因撤职、调离、辞退、辞职、死亡等原因离开
企业时，其分红权终止，股本并入企业公积金。
（七）职工个人股原则上不得退股。但遇职工调离、辞职、辞退、死亡时，可由企业按章程收购这部分股份。
（八）股份合作制企业不发行股票。由企业向股东出具股权证明书。作为股东出资凭证和取得股利的依据。
股权证明书应载明下列事项：
1、企业名称；
2、企业登记时间；
3、企业注册资本；
4、股东姓名或名称；
5、缴纳出资额，出资证明书编号和出资日期。
股权证明书由企业加盖印章。
（九）股份合作制企业的股东可以转让其股份。企业股东（包括非职工股东）在同等条件下，有优先受让权。但股份转让比例、数额受本办法四（三）规定的限制。股份合作制企业的法定代表人在任职期间和离开本企业后的会计年度内，其所持股份不得转让。
五、管理体制
（一）股份合作制企业实行股东大会与职工大会合一的制度，股东（职工）大会是股份合作制企业的权力机构，行使下列职权：
1、决定企业经营方针和投资计划；
2、选举和更换企业法定代表人或者董事，并决定其报酬事项；
3、选举和更换由股东代表出任的监事，并决定其报酬事项；
4、审议批准董事会或者企业法定代表人的报告；
5、审议批准监事会的报告；
6、审议批准企业的年度财务预算方案、决算方案；
7、审议批准企业的利润分配方案和弥补亏损方案；
8、对企业增加、减少注册资本，以及合并、分立、破产、解散和清算等事项作出决议；
9、修改企业章程；
10、企业章程规定的其他重要事项。
（二）股东大会由股份合作制企业的法定代表人召集。企业法定代表人应当于召开股东大会15日以前或者企业章程规定的时间内负责将召开股东大会的有关事项通知全体股东。
股东大会分为定期和临时两种。定期股东大会和临时股东大会应当按照企业章程的规定按时召开。有下列情形之一的，应当召开临时股东大会：
1、持有10％以上股份的股东请求时；
2、10％以上的职工股东请求时；
3、企业法定代表人认为必要时；
4、监事会提议召开时。
股东有权查阅股东大会的会议记录。
（三）股东大会的表决采用一人一票和一股一票相结合的方式。
股东大会对本办法五（一）第1项、第2项除选举和更换董事外，第3项至第7项和第10项进行表决，应当采用一人一票方式，作出的决议，必须经出席股东大会的股东半数以上通过。
股东大会对本办法五（一）第9项进行表决时，应当采用一人一票方式，作出的决议，必须经2／3以上的股东通过。
股东大会对本办法五（一）第2项中的选举和更换董事和第8项进行表决，应当采用一股一票方式，作出的决议，必须经持有2／3以上股份的股东通过。
（四）规模较大的股份合作制企业，可以设立董事会、监事会。董事会是股份合作制企业的常设机构，负责股东（职工）大会闭会期间的工作。董事会成员人数为3至19人，董事长为企业的法定代表人。监事会成员人数由企业章程规定，其中职工股东代表不得少于1／2。
规模较小的股份合作制企业，可以不设立董事会，只设执行董事。执行董事为企业的法定代表人。
（五）改制设立的股份合作制企业的法定代表人，必须经出席股东大会的股东半数以上通过。法定代表人候选人可以由企业职工民主推荐，必要时可以由原企业上级主管部门提名或者公开招聘人选，按规定程序产生。发起设立的股份合作制企业的法定代表人、财务负责人的产生方式，
由企业章程规定。
（六）股份合作制企业董事会、经理（厂长）、监事会的职权，可以比照《中华人民共和国公司法》有关规定，由企业章程规定。股份合作制企业执行董事的职权，由企业章程规定。股份合作制企业董事会、经营（厂长）、监事会、执行董事的职权，不得与股东大会的职权相抵触。
（七）股份合作制企业的董事，应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、法规、规章或者企业章程，致使企业遭受严重损失的，参与决议的董事对企业负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可免除责任。
（八）有下列情形之一的，不得担任股份合作制企业的董事、执行董事、经理（厂长）、监事：
1、无民事行为能力或者限制民事行为能力；
2、因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
3、担任因经营不善而亏损的企业的董事或者执行董事、经理（厂长）并负有个人责任的，自离开该企业之日起未逾3年；
4、担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人并负有个人责任的，自该企业被吊销营业执照之日起未逾3年；
5、个人所负的相当于本地职工年平均工资3倍以上数额的债务到期未清偿。
股份合作制企业违反前款规定产生的董事、执行董事、经理（厂长）、监事为无效。
（九）董事、执行董事、经理（厂长）、监事不得自营或者为他人经营与本企业有竞争关系的业务或者从事损害本企业利益的活动。
（十）董事、执行董事、经理（厂长）、监事违反法律、法规、规章或者企业章程规定，给本企业、股东造成损害的，应当承担赔偿责任。
六、财务会计制度和收益分配
（一）股份合作制企业应当依照法律、法规和国务院财务主管部门的规定，建立本企业的财务会计制度。
（二）股份合作制企业应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并于召开股东大会的20日以前置备于企业，供股东查阅。
（三）股份合作制企业的税后利润应当按下列顺序分配：
1、弥补上年亏损；
2、提取利润的10％列入法定公积金，当法定公积金达到注册资本50％时可不再提取；
3、提取利润的5％至10％列入法定公益金；
4、经股东大会决议提取任意公积金；
5、被没收财物损失和因违反税法规定支付的滞纳金和罚款；
6、提取分红基金。
分红的具体比例，由股东（职工）大会按照企业章程，根据经营状况决定。企业当年无利润，不得分配股利。前年度未分配利润，可并入本年度分配。
（四）股份合作制企业的公积金用于弥补亏损、扩大生产经营或者转增企业资本。法定公积金转为企业资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的25％。
（五）股份合作制企业的公益金，用于本企业职工的集体福利。
（六）股份合作制企业的分红基金，按照股份分配。
七、合并、分立、破产、解散和清算
（一）股份合作制企业合并或者分立时，应当由股东大会作出决议，并通知债权人。原企业的债权、债务由合并或者分立后的企业承担。股份合作制企业合并或者分立时，可直接到工商行政管理等部门办理有关登记手续。
（二）股份合作制企业因不能清偿到期债务被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对企业进行破产清算。
（三）股份合作制企业因有下列情形之一的，应当解散：
1、企业章程规定的营业期限届满或者企业章程规定的其他解散事由出现时；
2、股东大会决议解散；
3、因企业违法而被撤销。
（四）股份合作制企业按照本办法七（三）规定解散的，应当按国家有关规定成立清算组，做好清产和清偿各种债务的工作。
（五）股份合作制企业清算的剩余财产，按各股东的股份比例进行分配。其中，集体共有股份得的剩余财产，由政府授权的专门机构监督，用于原企业职工的失业保险、养老保险等事项，专款专用。
股份合作制企业清算结束后，清算组应当提出清算报告，经批准登记注册的会计师事务所、审计事务所或者资产评估机构验证后，报原企业登记机关申请注销企业登记，并予以公告。
八、附 则
（一）在本办法施行前设立的股份合作制企业应按本办法规范。
（二）本办法自1998年6月1日起执行。
1998年6月5日
