深圳经济特区建设工程施工招标投标条例(2001年修订)
广东省深圳市人大常委会
深圳市人民代表大会常务委员会公告
第三十八号
《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》经深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十二次会议于2001年12月20日修订，现予公布，自2002年3月1日起施行。
深圳市人民代表大会常务委员会
二○○二年一月十七日
深圳经济特区建设工程施工招标投标条例
（1993年11月10日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 2001年12月20日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订）
第一章 总 则
第一条 为了规范建设工程施工招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和施工招标投标当事人的合法权益，保证工程质量，提高投资效益，根据《中华人民共和国招标投标法》及有关法律法规的规定，结合深圳经济特区实际，制定本条例。
第二条 依照本条例规定必须进行施工招标的新建、改建、扩建、重建的建设工程的施工招标投标活动适用本条例。
本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、市政基础设施工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
第三条 建设工程施工招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、择优和诚实信用的原则。
第四条 任何单位和个人不得将必须招标的工程化整为零或者以其他任何方式规避招标。
任何单位和个人不得以征地、拆迁、设计、垫资和介绍建设用地等为条件，或以供水、供电、供气、通讯、消防等专业为理由，要求工程发包人将建设工程发包给其指定的单位或者个人承包。
第五条 深圳市人民政府（以下简称市政府）建设行政主管部门对全市建设工程施工招标投标活动进行监督管理和指导。
区人民政府建设行政主管部门按建设项目管理权限对建设工程施工招标投标活动进行监督管理。
市政府交通、水务等有关行政管理部门，按照各自职责分工，对有关专业建设工程的施工招标投标活动进行监督管理。
第六条 对违反本条例的行为，任何单位和个人有权向建设行政主管部门或者行政监察部门投诉，接到投诉的部门应当在十五日内书面答复。
第二章 招标范围和方式
第七条 建设工程发包有下列情形之一的，必须进行招标：
（一）一次发包工程造价在200万元人民币以上的；
（二）一次发包工程造价在100万元人民币以上200万元人民币以下，但工程总造价在2000万元人民币以上的。
第八条 下列建设工程是否实行招标发包，由投资者自行决定：
（一）全部由外商或者私人投资的；
（二）外商或者私人投资控股的；
（三）外商或者私人投资累计超过50%且国有资金投资不占主导地位的。
通过发行彩票、募捐等形式募集的社会公共资金进行工程建设的，比照国有资金进行招标。
本条例所称控股是指投资占50%以上。
第九条 建设工程有下列情形之一的，经区以上建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准，可以不进行施工招标：
（一）停建或者缓建后恢复建设的建设工程，且承包人未发生变更的；
（二）施工企业自筹资金建设的房屋建筑工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（三）房地产开发企业开发建设的房屋建筑工程，该企业有直接控股的施工企业，且资质等级符合工程要求的；
（四）在建工程追加的与主体工程施工不可分割的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
第十条 经市政府依法确认涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的建设工程和经市政府市长办公会议批准的应急建设工程，不适宜进行公开招标的，可以邀请招标或者不进行招标。
第十一条 招标方式分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的施工企业投标，并按本条例规定程序选定中标人的招标方式；邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的施工企业参加投标，并按本条例规定的程序选定中标人的招标方式。
依照本条例规定必须进行施工招标的工程，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位，一次发包工程造价在200万元人民币以上的，应当公开招标；其余工程可以邀请招标。
第十二条 依照本条例必须进行施工招标的工程，未实行施工总承包招标的，招标人应当将未列入招标范围的专业工程按本条例规定另行组织招标。
提倡对分包工程实行招标发包。分包工程的招标工作由施工总承包单位负责。
第三章 招 标
第十三条 施工招标应当具备下列条件：
（一）已按规定办理计划立项手续；
（二）已按规定取得建设工程规划许可证；
（三）有满足施工招标需要的设计文件和其他技术资料；
（四）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金不得少于工程造价的50%；建设工期超过一年的，到位资金不得少于工程造价的30%。建设单位应当持有银行出具的资金到位证明或者财政部门出具的资金落实证明。
第十四条 依照本条例规定必须进行施工招标的工程，应当进入建设工程交易服务中心（以下简称交易中心）进行招标投标活动。
交易中心是市政府批准设立，为工程发包与承包活动提供场所、信息和咨询服务的不以营利为目的的法人。交易中心应当接受建设行政主管部门的监督和指导。
交易中心不得代理组织招标和参与评标定标活动，不得从事与提供场所、信息和咨询服务不相一致的行为。交易服务的收费标准和办法由市政府制定公布。对未进入交易中心招标的工程，不得收取交易服务费用。
交易中心工作人员应当遵守有关交易规则，对交易所涉事项负有保密的义务。
第十五条 建设行政主管部门、有关行政管理部门和机构应当在交易中心为建设单位办理施工招标备案、合同备案、工程质量监督、施工安全监督以及施工许可证核发等手续。
除依照本条例规定必须进行施工招标的工程以外，有关行政管理部门和机构不得因某项工程未在交易中心招标而影响其办理有关手续。
第十六条 依照本条例规定必须进行施工招标的工程，招标人可以自行办理施工招标事宜，也可以委托具有相应资格的工程招标代理机构代理施工招标。招标人自行办理施工招标事宜的，应当具备国家规定的条件。
招标代理机构应当按其招标代理资质从事招标代理业务，禁止招标代理机构从事同一工程的招标代理和投标咨询，禁止转让招标代理业务。
第十七条 招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的7日前，向建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案，并报送下列材料：
（一）本条例第十三条所列条件的证明材料；
（二）招标公告或者投标邀请书；
（三）招标人自行办理招标事宜的，需提交符合自行招标条件的有关证明材料；
（四）法律、法规规定的其他材料。
建设行政主管部门或者有关行政管理部门发现备案材料有违反法律、法规内容的，应当在收到备案材料之日起5个工作日内责令招标人改正。
第十八条 采用公开招标的，招标人应当在交易中心信息网发布招标公告，招标公告连续发布应不少于3个工作日。招标人也可以在其他媒体上发布招标公告，但公告内容应当与在交易中心发布的一致。
采用邀请招标的，招标人应当向3个以上符合资质条件的施工企业发出投标邀请书，同时将招标信息在交易中心信息网公布。
第十九条 招标公告或者投标邀请书应当载明下列主要内容：
（一）招标人的名称和住所；
（二）招标工程的性质、规模、地点；
（三）工程投资来源；
（四）工程承包方式；
（五）投标人的资质条件要求；
（六）招标工作时间安排；
（七）获取招标文件的办法。
投标邀请书还应当载明邀请的投标人名称。
第二十条 招标人可以根据招标工程的需要，对投标申请人依法进行资格预审。资格预审办法由市建设行政主管部门会同有关行政管理部门另行规定。
不采用资格预审方式的，符合资质条件报名的投标申请人均可参加投标。实行资格预审的，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件以及获取资格预审文件的办法。
第二十一条 资格预审文件一般应当包括：
（一）资格预审申请书格式；
（二）申请人须知，其中必须明确规定资格预审的程序、评审的标准和方法；
（三）需要投标申请人提供的企业资质证明；
（四）在建工程、以往工程或者类似工程业绩证明材料；
（五）拟投入本工程的技术装备清单；
（六）财务状况证明材料；
（七）拟派出的项目经理与主要专业技术人员的简历、业绩等证明材料。
第二十二条 禁止以不合理条件限制或者排斥潜在投标人参加投标。
招标人提出的资格预审条件使合格的潜在投标人少于6名的，视为不合理条件，但符合资质条件的潜在投标人不超过6名的除外。
第二十三条 资格预审合格的投标申请人均可参加投标。资格预审合格的投标申请人数量过多的，招标人可通过随机抽取或者其他公开公正的方式从中选择7至11名参加投标。
第二十四条 资格预审结束后，招标人应当作出资格预审决定，并书面通知所有投标申请人，同时告知资格预审合格的投标申请人获取招标文件的时间、地点和方法。
招标人应当将资格预审结果在交易中心公示3个工作日。
第二十五条 招标人应当根据招标工程的特点和需要，参照招标文件示范文本编制招标文件。招标文件应当包括下列主要内容：
（一）投标须知，包括工程概况，招标范围，资格审查条件，工程资金来源或者落实情况，标段划分，工期要求，质量标准，现场踏勘和答疑安排，投标文件编制、提交、修改、撤回的要求，投标报价要求，投标有效期，开标的时间和地点，评标的方法和标准，投标担保和履约担保要求，合同授予条件等；
（二）招标工程的技术规范要求和设计文件；
（三）工程量清单（无法提供工程量清单的特殊工程除外）；
（四）投标函和投标报价表的格式及附录；
（五）拟签订合同的格式及主要条款；
（六）招标所需的其他材料。
第二十六条 招标文件中对评标方法和标准的规定应当详细、具体，能够满足评标的需要。
第二十七条 招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件、资格预审报告（采用资格预审的）、合格投标申请人名单报建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。建设行政主管部门或者有关行政管理部门发现备案材料违反法律法规规定的，应当责令招标人改正。
第二十八条 招标文件一经发出，招标人不得擅自变更其内容或者增加附加条件；确需变更的，应当在投标截止日期7日前以书面形式通知所有投标人，同时报建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。
第二十九条 投标截止日期7日前，根据需要，可以由招标人组织投标人踏勘工程现场及其环境、解答招标文件的疑问并形成纪要作为招标文件的补充，送达所有投标人，同时报建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。
第三十条 招标文件发出之日至提交投标文件截止之日一般不得少于20日，一次发包工程造价1000万元人民币以下的，不得少于10日。
第三十一条 招标人对于发出的招标文件可以收取工本费。
第四章 投 标
第三十二条 投标人应当具备承担招标工程的能力，具有相应的施工企业资质，并在市建设行政主管部门办理登记手续。
未办理前款登记手续的，投标无效。
第三十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，并对投标文件的真实性负责。
招标文件允许投标人提供备选标的，投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案，并作出相应报价作备选标。
第三十四条 投标人应当根据招标文件的要求，以综合单价的形式自主确定投标报价。
第三十五条 投标人拟在中标后将工程依法进行分包的，应当将拟分包工程在投标文件中载明。
第三十六条 在提交投标文件截止时间前，投标人可以对已提交的投标文件进行补充、修改或撤回，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
第三十七条 投标人应当在提交投标文件的同时向招标人提交由银行、保险公司或者专业担保公司提供的投标担保。
投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式，担保金额一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。
第三十八条 投标人应当在提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，并妥善保存投标文件。
在开标前，任何单位和个人不得开启投标文件。在提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效投标文件，招标人不得接收。
提交投标文件的投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。
第三十九条 投标人不得相互串通投标，不得排挤其他投标人参与公平竞争，不得损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，不得损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿等手段谋取中标。
第四十条 投标人不得以低于其企业成本的报价竞标，不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。
第五章 开标、评标和中标
第四十一条 开标由招标人主持，并邀请所有投标人参加。
开标应当在提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
第四十二条 开标应当按照下列规定进行：由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况。经确认无误后，由招标人当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在提交投标文件截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
招标人应当记录开标过程，并存档备查。
第四十三条 投标文件有下列情形之一的无效：
（一）未按照招标文件的要求予以密封的；
（二）投标函未经投标人的法定代表人或者其委托代理人签署，并加盖投标人印章的；
（三）委托代理人没有合法、有效的授权委托书的；
（四）投标人未按照招标文件的要求提供投标担保的；
（五）组成联合体投标的，未附联合体各方共同投标协议的；
（六）招标文件明确规定无效的其他情形。
第四十四条 评标工作由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由工程技术、经济等方面的专业人员组成，总人数为五人以上单数。评标委员会三分之二以上的成员应当由招标人从市建设行政主管部门或者有关行政管理部门的专家库中随机抽取。专家库中的专家不能满足评标需要的，经建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准，招标人可另聘专家。
与投标人有利害关系的人员不得担任评标委员会成员。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
第四十五条 建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当对进入专家库的专家组织有关法律和业务培训，对其评标能力、廉洁公正等定期进行综合评估。对不称职或者违法违规的评标专家，要取消资格。被取消评标专家资格的人员不得再参加任何评标活动。
建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当根据本条例规定，制定评标专家管理办法。
第四十六条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，对所提出的评审意见承担责任。
评标活动实行封闭式管理，在中标结果公布前，禁止评标委员会成员及招标人的工作人员以任何方式私自接触投标人。
第四十七条 评标委员会对投标文件中有疑问的部分，可以要求投标人解答或者作出书面澄清，但解答或者澄清内容不得对投标文件作实质性修改。对于不符合招标文件实质性要求的投标文件，评标委员会应当不予评审。
第四十八条 有下列情形之一的，该投标人的投标作废标处理：
（一）投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的；
（二）投标人的报价可能低于其成本，该投标人又不能合理说明或者不能提供相关证明材料的；
（三）投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的；
（四）投标人的投标未能在实质上响应招标文件提出的所有实质性要求和条件的；
（五）设有标底时，投标人的报价高于标底的；
（六）法律、法规规定的其他情形。
评标委员会根据前款规定否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决所有投标。投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人应当依照本条例重新招标。
第四十九条 评标应当优先采用经评审的最低投标价法。采用该方法确定的中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于其成本的除外。采用其他评标方法评标的，中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。以评分方式进行评标的，对于各种评比奖项不得额外计分。
市建设行政主管部门及有关行政管理部门可以根据本条例制定具体的评标规则。
第五十条 标底是招标人控制工程造价的最高限价，标底应当在投标截止日期3日前同时向所有投标人公开。
一个招标工程只能编制一个标底。
第五十一条 按本条例规定必须实行施工招标的建设工程，应当根据规定的工程量计算规则及招标文件的要求编制标底。标底应报造价审查机构审查。招标人对标底审查结果有异议的，可以申请复审。标底审查、复审工作应当在投标截止日期3个工作日前完成。
第五十二条 评标委员会应当严格按照招标文件中规定的评标程序、评标标准和方法评标。
评标完成后，应当向招标人提出书面评标报告，推荐不超过两名有排序的中标候选人。
第五十三条 评标报告应包括以下主要内容，并由全体评标委员会成员签字：
（一）评标情况。包括评标委员会的产生过程、组成人员名单、评标委员会对投标文件的综合评审意见；
（二）评标结果。包括对投标人的排序、推荐的中标候选人或者按照招标人的授权确定的中标人；
（三）评标过程中评标委员会各成员的原始评标资料等附件。
第五十四条 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程，招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
第五十五条 招标人应当在投标有效期截止时限30日前确定中标人。
在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第五十六条 招标人应当在确定中标人之日起7日内向建设行政主管部门或者有关行政管理部门提交招标投标情况书面报告，同时将中标结果在交易中心公示3个工作日。
建设行政主管部门或者有关行政管理部门自收到招标投标情况书面报告之日起5个工作日内未提出书面异议的，招标人可以向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知所有未中标的投标人。
第五十七条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，中标人的投标报价为合同价；招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。
订立书面合同之日起7日内，招标人应当将合同送建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。
中标人将工程分包的，应当自订立合同之日起7日内，将分包合同送建设行政主管部门或有关行政管理部门备案。
第五十八条 中标人应当在签订工程承包合同时向招标人提交由银行、保险公司或者专业担保公司提供的履约担保，履约担保数额不得低于合同价款的百分之十。采用经评审的最低投标价法中标的，履约担保数额不得低于合同价款的百分之十五。
招标人应当同时向中标人提供由银行、保险公司或者专业担保公司出具的与履约担保数额等额的工程款支付担保。
未提供履约担保或者工程款支付担保的，不予颁发施工许可证。
工程担保的具体实施办法由市建设行政主管部门另行规定。
第五十九条 出现下列情形之一的，招标人应当在７日内退还投标人的投标担保：
（一）中标通知书发出，中标人签署了工程承包合同；
（二）招标过程因正当理由被招标人宣布中止；
（三）招标失败需重新组织招标；
（四）投标有效期满而投标人不同意作出延长。
第六十条 投标人有下列情形之一的，招标人有权取消其投标或者中标资格，并没收其投标担保，给招标人造成的损失超过投标担保数额的，对超过部分可以要求赔偿。
（一）在投标有效期内撤回投标文件；
（二）中标后拒绝与招标人签订合同；
（三）中标后未提交履约担保。
第六十一条 招标人有下列情形之一的，应当双倍返还投标人的投标担保，造成损失的，还应当承担赔偿责任：
（一）招标文件发出后，无正当理由中止招标；
（二）确定中标人后拒绝与其签订工程承包合同。
第六十二条 中标人应当按照合同约定履行义务。不得向他人转让中标工程，也不得将中标工程肢解后分项转让。
第六章 法律责任
第六十三条 招标人违反本条例规定有下列行为之一的，责令改正，并按以下规定给予处罚：
（一）应当招标而未招标、将招标工程化整为零或者以其他方式规避招标，或者应当公开招标而未公开招标的，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款；
（二）未依本条例在交易中心进行招标的，处工程合同价款千分之五以上千分之十以下的罚款；
（三）未办理有关备案、报告、批准、确认手续的，处一万元以上三万元以下的罚款；
（四）泄露应当保密的招标投标事项的，处十五万元以上二十五万元以下的罚款；
（五）在中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款；
（六）不按照招标文件和中标人的投标文件与中标人订立合同的，或者订立背离合同实质性内容的协议的，或者拒绝与中标人签订合同的，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款；
（七）以不合理条件限制或者排斥潜在投标人的，处三万元以上五万元以下的罚款；
（八）与投标人串通招标投标的，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。
（九）未按照本条例规定的期限招标的，处五万元以上十万元以下的罚款；
（十）未按照本条例规定开标的，处五万元以上十万元以下的罚款；
（十一）未按照本条例规定组建评标委员会的，评标无效，处五万元以上十万元以下的罚款。
第六十四条 招标代理机构违反本条例规定有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并按以下规定给予处罚：
（一）未取得招标代理资质而以招标代理机构名义从事招标代理业务的，处五万元以上十万元以下的罚款；
（二）超越资质等级承接招标代理业务的，处三万元以上五万元以下罚款；
（三）转让招标代理业务，或者从事同一工程招标代理和投标咨询的，处三万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，暂停其工程招标代理业务六个月。
工程招标代理机构在工程招标代理过程中发生本条例第六十三条规定违法行为的，按本条例第六十三条对招标人的处罚规定处罚；情节严重的，暂停其工程招标代理业务一年，并可报资质审批机关吊销其工程招标代理资质。
第六十五条 投标人违反本条例规定有下列行为之一者，责令改正，并按以下规定给予处罚：
（一）相互串通或者与招标人串通投标，或者向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款，并暂停其投标资格三个月以上六个月以下；未中标的，处十万元以上二十万以下的罚款。
（二）以他人名义投标、允许他人以自己名义投标或者以其他方式弄虚作假投标的，处工程合同价款千分之五以上千分之十以下的罚款，并暂停其投标资格三个月以上六个月以下；未中标的，处十万元以上二十万以下的罚款。
（三）将中标工程整体或者肢解后转让给他人的，转让无效，处转让工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。
第六十六条 违反本条例规定，以征地、拆迁、设计、垫资和介绍用地等为条件，或者以供水、供电、供气、通讯、消防等专业为理由，要求招标人将建设工程发包给其指定的单位或者个人承包的，所签承包合同无效，对承包人及供水、供电、供气、通讯、消防等部门各处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。
第六十七条 评标委员会成员收受贿赂、私自接触投标人或者泄露应当保密的招标投标事项的，没收其收受的财物，处一万元以上三万元以下的罚款，并取消其评标资格，禁止参加任何招标工程的评标。
第六十八条 建设行政主管部门、有关行政管理部门、造价审查机构、交易中心的工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守、泄露秘密的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十九条 依照本条例给予单位罚款处罚的，对该单位法定代表人和直接责任人员分别处单位被罚款数额百分之十的罚款，属于国家工作人员的，由行政监察部门给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十条 依照本条例必须进行招标的工程，因违反有关法律法规及本条例规定中标无效的，招标人应当依照本条例规定重新确定中标人或者重新进行招标。
第七十一条 本章规定的行政处罚由建设行政主管部门或者有关行政管理部门按照职责权限作出。
第七章 附 则
第七十二条 依照本条例规定可以不进行招标的工程，建设单位可参照本条例进行招标，但应当在工程招标或者直接发包5日前报建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。
第七十三条 本条例自2002年3月1日起施行
论死者名誉的法律保护
华中师范大学法学院 孟奇勋
[内容提要]：对死者名誉的法律保护，不仅在我国民事立法中未予以明确规定，在学理上也较少引起关注。然而，这类保护由于此类实际问题（侵害死者名誉的行为）的存在而不可避免。死者的名誉因死者生前的身份、地位、声誉等因素仍有其特定的象征意义。因此对它的法律保护也显得很重要。在实际中我们有必要对其进行探讨。
[关键词]：死者名誉 法律保护 阻却违法事由
近几年来，有关死者名誉的案件不断传出，比较著名的有海灯法师养子范应莲、王洛宾的儿子、科学家李四光的女儿等。最先提出死者名誉权问题的是天津已故艺人荷花女的母亲，她于1987年起诉小说《荷花女》的作者及刊登小说的《今晚报》损害其女儿的名誉权。案件受理后，有关法院向最高人民法院请示死者是否有名誉权？最高法院在回复中明确表示：“荷花女死亡后，其名誉权应依法保护，其母有权向法院起诉。”对死者名誉的法律保护，这在理论和司法实践中都是一个新的课题，1993年8月7日最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解答》，在《解答》之五指出：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。[1]
一 、对死者名誉保护的学说
死者的名誉，是指人们对死者生前的道德品质、生活作风、工作能力等方面的社会评价。[2]一个人生前追求的好的名誉，在死后能长时间的存在于人们的意识之中，并为人们所仰慕效仿，因此，一个人的名誉并没有因生命的消失而死亡，而应当受到法律的保护。那么，保护的依据是什么？学术界主要有以下几种观点：
第一,名誉权说。这种观点 认为死者和生者一样享有受法律保护的名誉权，身体权等这种观点被我国一些法院所采纳，在司法实践中也经常出现近亲属基于死者名誉权受损提起诉讼，受到法院的支持最高人民法院也曾在（1988）00字号第52号复函中指出，死者享有名誉权，应予以保护。
第二，准名誉权说，此种观点认为死者不能像生者一样享有名誉权、身体权，因此不能基于名誉权受损提起诉讼，但为保护死者生前利益，可适当参考胎儿利益的规定，视死者为生存，享有准名誉权，其名誉不容损害。[3]它不是完全意义上的名誉权，而是由法律创设的，不可由死者享有。
第三，死者遗族利益说。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第五条的规定，将对死者名誉的保护延伸到死者姓名、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨。中国古代思想家认为，慎终追远，民德归厚。对逝去亲人的怀念和哀思，是生者精神利益的重要内容，其中所体现出的人性的光辉，有助于社会的团结和睦，有利于维护社会稳定。故其名誉的好坏也直接关系到遗族利益，其近亲属也会因死者名誉的受损而感到愤怒、痛苦抑或不安，因此与其说法律保护的是死者的名誉，不如说死者近亲属的名誉权或利益需要受到法律的保护。[4]
第四，死者名誉说。此种观点区别了名誉和名誉权的概念，名誉权作为人身权的一部分，随自然人的消亡而消亡，而名誉作为社会对某人的评价并不会因其死亡而立即灭失，还可能在社会成员中存在相当长的时间，因此对死者的名誉也应视以同样的保护。[5]
二、与有关学者的商榷
以上三种观点都有一定的道理，但在理论上仍有值得商榷之处。第一、二种观点都肯定了死者享有民事权利。这与《民法通则》的规定不一致，也容易导致民法理论的自相矛盾，在法律上，不可能有无主体的权利，死者既然不是权利主体，也就当然不享有名誉权。准名誉权认为死者不具有权利能力，却又享有法律创设的准权利，这本身就有牵强之嫌，也是与主体制度相矛盾的，故无国多数学者不同意此两种主张，死者遗族利益说是我国民法界的主流观点，但有几点值得注意：首先，从实践中看，损害死者的名誉与其近亲属的名誉的受损没有必然的因果联系，更何况如果死者没有近亲属，就更谈不上对近亲属名誉的影响问题。其次，从举证责任上看，“谁主张，谁举证”，死者遗族必须有充足理由证明自身名誉因此而受损，这对于他们来说是很困难的，也就很难说明被告的侵权行为早成对遗族利益的毁损。而名誉说认为保护的是死者生前利益的延伸，它固然做到了对死者名誉的周全保护，但对死者家属由此造成的损失和社会公益的破坏却缺乏有利的保护措施。
笔者个人认为，死者无人格权，故不存在所谓对死者名誉权、肖像权、姓名权等的保护。基于死者而产生的人格权纠纷，可分为两个方面来对待：
第一，侵权行为损害死者亲属的利益。此时，权利主体是死者亲属。在学理上，非财产损害依损害行为是否直接触及加以区分．可分为直接的非财产损害与反射的非财产损害，反射的非财产上损害，倘依法得请求赔偿时，赔偿请求权人所请求赔偿的乃是自己所感受的痛苦与损害，而非替他人主张权利。[6]侵害死者生前的人格利益，间接地侵害到死者的亲属，导致了死者亲属的精神痛苦，从而侵犯了死者亲属的人格权。所以，此时法律保护的是死者亲属的人格权，并不是死者本人的人格权。在行使诉讼时，诉权主体也就是死者亲属本人，实体权利主体与诉权主体是统一的，并不存在任何理论上的难点。最高人民法院(1988)民他字第52号复函及(1990)民他字第30号复函中均认为死者享有名誉权，应予以依法保护，但实际上案件中提起诉讼的又是死者的亲属，在理论上无法自圆其说。
第二，对死者生前人格利益予以侵害的行为可能同时损及社会公共利益，此时，应出于社会公共利益维护的需要而提起权利请求和诉讼主张。这时便涉及行使权利的代表人的问题。笔者认为，在此情形，任何个人，任何机关、组织均可行使；执法机关亦可在其认为必要时主动干预。
总起来说，对死者“人格”权益的保护，是上述两个方面的结合。质言之，法律对死者“人格”的保护主要是从维护公序良俗及保护现存社会关系参与者利益的角度出发的。两者一方面统一于整体的权利保护体系中，另一方面又有所区别。比如，为社会利益的保护．可不受时间的限制、不受诉权主体的限制；而死者亲属的权利的行使，则可能受到法律规定的期限的限制且只能由权利受到侵害者本人行使。
三、对死者名誉侵害的具体行为
在实践中，对死者名誉的侵害主要表现为直接方式和间接方式两种。
（一）直接方式：即以直接毁损的方式强加与死者尸体，使其物理方面的特征发生显著的变化。这类行为主观上多为恶意，不仅破坏了身体的完整性，也造成对死者名誉的严重损害，主要有以下表现：
1、故意损害尸体。如吉林省深江市某宫姓公民先后两次切割女性尸体的乳房、生殖器，以满足变态的性欲。另外，一些人为泄私愤，将某人的尸体进行当众鞭打，或剥光衣物以示羞辱，都构成对其名誉的侵害。
2、非法利用尸体。某些医院在没有得到死者生前同意或其近亲属同意，利用公安机关委托解剖尸体鉴定之机，进行教学，擅自摘取内脏制作教学标本或是将尸体上的器官高价出售给病患者以谋取私利。
3、盗墓盗尸行为。我国传统认为“入土为安”，因此任何对坟墓进行损坏或盗墓盗尸行为都被视为大忌，对死者的名誉也会产生极大的消极影响，在一定程度上也影响到死者遗族利益和社会公德。
4、其他的侵害尸体的行为，如非法陈列尸体、殡仪馆错误火化尸体，不准尸体入葬等。
（二）间接方式。即不给尸体以实体的损害，但以抽象的方式造成死者名誉的降低等。主要包括侮辱、诽谤、揭露隐私等行为。
1、侮辱行为。即用暴力或其他方式贬低他人人格，毁损他人名誉，主要有语言侮辱和文字侮辱。语言侮辱是用语言对尸体进行辱骂，使尸体蒙受耻辱，名声败坏。行为作出一定的姿态表演有辱尸体名声的，也属此列。文字侮辱是通过书写文字、图形对尸体进行的侮辱，如书写、张贴大字报等。按照最高人民法院的解释，只有侮辱造成一定影响后，才能认定为侵害受害人名誉的行为。“一定影响”即指影响受害人在公众中的社会评价。
2、 诽谤行为。即因过错捏造并散布虚假事实，损害他人名誉的行为。期特点是捏造虚假事实并予以传播，若所言属实，则只能视为批露事实，可能侵害到他人的隐私。对死者的诽谤多表现在对其生平进行造谣生非，影响其社会公众评价。[7]
3、揭露隐私。即揭露死者生前的学习、工作、家庭生活中的一些不愿为他人所知的事情，造成死者社会评价的降低，一般构成对死者名誉的侵害，但新闻工作者依职权对死者生前进行评价的，不在此列。
四、侵害死者名誉的法律责任
对死者名誉的侵害，其责任方式主要包括停止侵害、返还、恢复原状、赔偿损失、恢复名誉。在追究责任上应采取特殊诉讼方式予以保护，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中第161条规定：“公民死后，其名誉受到侵害，使其配偶、父母、子女或其他有关人员受到损害的，受害人可以提起诉讼。”当然在死者没有近亲属时，人民检察院可作为诉讼主体来维护死者名誉。下面对这几种责任方式分别阐述。
（一）停止侵害。死者近亲属有权要求行为人停止正在进行的侵害。例如对具有诽谤性的书刊正在发行，有权要求停止发行或予以销毁。应当指出的是，停止侵害还包括防止侵害，即阻止某些即将发表或传播的诽谤性作品，此种请求权的行使对防止损害的发生十分必要。
（二）返还。在某些情况下，对尸体名誉的侵害还涉及到对死者身体的损害，死者近亲属得行使返还请求权。有学者认为“公民死之后，其所有的尸体应由其继承人依法继承，他人损害以及非法利用该尸体即为侵权。”[8]即把尸体作为一种特定的“继承之物”，它不同于一般财产返还请求。
（三）赔偿损失。非法使用尸体的，应向死者的近亲属进行经济赔偿。非法移植死者器官的，应按移植器官的一般补偿标准进行赔偿。非法利用尸体进行教学、科研的，也应予以赔偿。如果因侵害死者名誉而给死者的近亲属造成精神痛苦和感情创伤的，应给予近亲属以精神损害赔偿。[9]
（四）恢复名誉。行为人的不法行为的直接后果是再成死者生前名誉的毁损，只有令加害人承担恢复名誉之责，才能彻底根除损害名誉的直接后果，在适用这一形式时，应当注意（1）必须证明加害人的行为让死者名誉受损。（2）恢复名誉的具体措施视侵害行为及造成后果来决定。（3）适用应当及时。
（六）赔礼道歉。可采取口头方式，也可用书面形式，刊登于报刊上或张贴有关场所，主要是对死者的一种慰藉，使其受损的名誉得到恢复，一定程度也体现了对死者近亲属的安慰。
五、侵害名誉的阻却违法事由
阻却违法事由是指，某些行为虽侵害了死者的名誉，但在特定的情况下，法律上将其视为一种合法行为。主要有以下几种：
(一)行为经公民生前同意。即死者生前以遗嘱或其他方式明确作出自愿承担某种损害后果的意思表示。例如公民生前表示死后将遗体用于科学研究事业，其近亲属不得主张返还、恢复原状等。死者生前的同意作为阻却事由必须具备以下条件：第一，必须是死者生前明确的意思表示。同意可以单方声明，或是签订免责合同等，但必须明确表示，不得适用推定。第二，必须是出于资源，凡因欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解等作出的意思表示，不视为同意。第三，行为人的行为必须限定在同意的范围，例如死者生前表示捐献角膜，但行为人却趁机摘除其他器官、组织，应当承担相应的责任。
（二）内容真实。指行为人言词的主要内容真实，符合实际。根据德国法，原告要行使恢复名誉的请求权，被告要免除其责任，就不许证明其言词是真实的。[10]在实践中，有关机关或个人基于扬善惩恶，对死者生前事情作客观、公正的评价，只要非恶意散布有损死者的言论，不构成对名誉的侵害。但如果擅自揭露他人隐私或无任何根据而大肆指责他人的道德品行方面的严重问题，则可能发生侵害名誉与侵害隐私的竞合，不能据此作为抗辩事由。
（三）正当舆论监督。舆论监督属新闻自由的范畴，它是维护社会的正常运行，维护社会公共利益的重要措施。实践中，新闻工作者和其他人，从维护社会公共利益出发，对死者生前的恶行大加批露，以警示后人，只要主要事实符合客观实际，善意表达自己的真实见解，而非故意地贬损死者的名誉，即使个别细节上稍有失真或遣词造句不当，一般不认定为侵害死者名誉。
注释：[1]参见《人民法院案例》（总第三辑），人民法院出版社，1993版，第97页。
[2]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第144页。
[3]何孝元：《损害赔偿之研究》载《中国法学》，2000年第2期，第134页。
[4]王利明，杨三新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，2000年版，第381页。
[5]孙加锋：《依法保护死者名誉的原因及方式》，载《法律科学》，1991年第3期，第57页。
[6] 曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，中华书局1989年版．第15页。
[7]魏振瀛：《侵害名誉权的认定》，载《中外法学》，1990年第1期，第9页。
