不得不说的民事证据问题
四川川达律师事务所律师 牛建国
之所以写这篇文章，是因为对于我国的民事证据制度我实在有话要说。我一向主张在正常的法制环境下，诉讼不外乎事实的认定和法律的适用两问题。对于法律的适用则依赖于对事实的认定，而诉讼中的事实是靠证据来支撑的，你不可能在胡乱举证导致自己都搞不清想说什么的情况下，要求法院作出有利的裁判。
这些来年，尤其是民事诉讼法施行后，关于诉讼程序的规定较从前有很大改观，立法的逐步完善产生了证据的运用技巧，而对证据的运用可能导致法院查明事实的不同。所以我经常与我的当事人讲，由于诉讼思路的不同，不同的律师主张的事实有可能大相径庭。
我国现行的民事证据制度可以说“散且乱”。“散”是说没有统一的证据立法，散见于人大的立法和相关司法解释甚至规范性文件；“乱”是说多头作主，各行其道。人大立法说一套，行政法规说一套，甚至有些部门规章也不甘寂寞。最高院说得最多套路也多。这些规定虽然不同，但“以前规定与本规定相矛盾的以本规定为准”这句话是相同的。以前的规定是什么，看了才明白，看到最后又是这句话，再次糊涂了。
那么，我国的证据法律渊源到底有哪些呢？鉴于实体法关于举证责任分配的规定远超出程序法的规定 ，虽然这些实体法关于证据的规定部分已被程序法引用或释明，但我的认识与很多人的认识并不完全一样，我认为除前述程序法外，实体法也是当前证据法律制度非常重要的法律渊源，事实上，我国的民事证据法律制度就是这样建立起来的。
最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）是对民事诉讼证据制度的最为完善的规定，学者们称之为“兼顾了公平与效率”的规定，我一直称之为“律师耍手腕的工具”。但该规定实施中的问题很快就反应出来了，据说河北省还发生农民因不懂证据失权制度输了官司而到法院门口自杀的事件。后来最高院关于再审的司法解释出台可以说在证据失权制度方面狠狠地扇“证据规定”一巴掌。
关于“证据规定”实施中的问题，去年我曾撰文论述 。过去的一年中，学者们关于民事证据立法的呐喊可以说是鼓足了劲，但我国的民事证据立法依然象“踩上了跑步机”。作为执业律师，我更多地注意到当前证据规定的缺点与不足，对于证据立法的走向问题我认为应该留给理论界推动，所以本文仍是结合当前法律规定和司法实践的粗浅看法。
一、关于民事证据与民事诉讼证据的区分和统一问题
这个问题我原本并未打算放在本文的显著位置，但是民事证据和民事诉讼证据的区别好像并没有引起国内主流学者的注意 。
我们知道，民事诉讼只是当事人维护民事权利的一种最终的选择，人们还有其他选择余地。比如，商事仲裁，行政调解，特别仲裁程序等。这些程序对证据的规定少得可怜，实务中主要是引用民事诉讼法的相关规定。既然都是对民事权利的维护方式，况且民事诉讼可以说是最终方式（商事仲裁虽然规定“一裁终局”，但法院可以予以撤销或裁决不予执行），就应该对维护民事权利的证据作统一的规定，其统一方向是其他程序的证据规定应尽量向民事诉讼证据规定靠拢。我认为，民事诉讼证据强调的诉讼程序上的意义，而民事证据则更多的是实体上的意义，即可以在各种解决争议的程序中起证明作用的证据，所以民事证据的外延应大于民事诉讼证据的外延。
目前，实务中争议较多的可能是医疗事故案件。国务院的《医疗事故处理条例》中规定，发生医疗事故争议的当事人可以向医疗机构所地卫生部门要求处理，由卫生部门委托医学会进行鉴定，再根据鉴定结论作出相应处理。从以上规定可以看出，在医疗事故纠纷行政处理程序中，主要证据是医学会的鉴定结论。而同样是一起案件起诉到法院就不一样了。民事诉讼法只规定“鉴定结论”可以作为证据但并未罗列具体的鉴定单位。在《医疗事故处理条例》实施后的一段时间内，受案法院的做法也是五花八门，有的交由本院的法医室鉴定，有的委托司法行政部门下属鉴定机构鉴定，还有的干脆委托医院鉴定。眼看收不了场，最高院以“通知”而非司法解释的形式统一要求类似案件交由医学会鉴定。最终司法又向行政“妥协”了一回。
本文的这段论述并非强调民事证据和民事诉讼证据的区别，而是希望人们重视其区别并将之统一。
二、关于民事诉讼证据定义的问题
这个问题可以说是民事证据立法最悲哀的问题。在我国民事诉讼制度中，法律吝啬到连民事诉讼证据的概念都舍不得作出规定。这个问题几乎每年我都会问来所实习的法学院学生。基本同样的情形是抓耳挠腮后一句“老师说证明案件真实情况的一切事实就是证据”。
在民事诉讼法颁布后，理论界对民事诉讼证据争论不休，但主流说法仍然是“证明案件真实情况说”，也有前卫学者持“法律真实说”的。所谓“法律真实说”是指负有举证责任的当事人向法庭提交的证据材料，经过司法审查合格后能证明的事实作为定案的依据。也就是通过司法程序能够查明的事实就是判决认定的事实，有人也称之为“法律事实”。法律事实并不等于客观真实。本来以为随着“证据规定”的颁布这一情况会有所好转，没想到新近出版的很多教材仍然坚守“证明案件真实情况说”阵地不转移。看到这些书后，我的感觉用流行的话说就一个字：“晕”。
应该说，关于民事诉讼证据的定义，“证据规定”最终确立了“法律真实说”。我以为，不管在具体措词上有什么不同，给民事诉讼证据下定义都不能背离“法律真实说”。“法律真实说”是当事人主义诉讼模式和消极裁判模式的必然结果，不管将来民事诉讼法如何修改，“法律真实说”仍应是最终也是最为科学的选择。
此外我还认为，证据本身是中性的，不存在为哪方当事人利用的区别问题，甚至不应存在是否属实的问题，是否属实是通过诉讼程序查明后的结果，不能成为阻却证据进入司法程序的硬性标准，所以我将民事诉讼证据定义为：在民事诉讼中，负有举证责任的当事人向法庭提交的旨在证明自己主张的一切材料。
三、关于证人出庭作证问题
这个问题困扰实务界和理论界已久，证人出庭率低下在刑事诉讼中就存在。尽管刑诉法要求证人应当出庭作证，但司法解释对庭审程序中的规定允许宣读未出庭证人的证言，也就是说司法实务界基本默认了刑事诉讼中证人不出庭的行为。但是民事诉讼由于并不涉及国家司法资源的透支，司法机关将证人出庭的责任主要转嫁给了诉讼当事人。一方面民诉法要求凡是知道案件真相的人都有作证的义务，但并未规定证人拒绝作证的后果；另一方面最高院的司法解释规定证人出庭需当事人在规定期限内申请、费用由申请人预付、法庭通知后证人不出庭的仍应由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果、未经质证的证人证言不得单独作为定案的依据等等。
应该说证人出庭率低下的问题困扰民事诉讼实务界和理论界已到了无以复加的地步。之前甚至有人提出向美英等国学习，建立“藐视法庭”惩罚机制，即凡接到法庭传票的证人拒绝出庭作证可构成“藐视法庭”，应给予相应的处罚甚至予以刑事制裁。客观地说这一制度的益处比较明显，但我国立法机关好像反应谨慎，一直迟迟不见动静，只在刑法中规定了证人在国家安全犯罪中拒绝作证的不利后果。民事诉讼中证人拒绝作证的不利后果则只字未提。
我认为，目前我国民事诉讼司法解释的规定有不可取之处。首先，民事诉讼虽然是私权之争，但从证人有作证的“义务”、由法庭而不是当事人自己通知证人出庭作证等法律规定看，证人作证制度则更多地涉及公权力的运用。因为法律未规定拒绝作证的不利后果，司法机关就将促使证人作证的义务转嫁给当事人是不无争议的。其次，证人出庭的费用由申请人预支、证人拒绝出庭由申请人承担举证不能的后果等规定则更可能引发当事人收买证人的情况，这样的事情实务中经常发生，在成都还出现过专门替人出庭作证的“职业作证人”。
那么，当事人对于所需的证人证言如果证人拒绝作证，是不是就得“听天由命”了呢？我认为，在目前的情况下仍有变通的余地：
（一）申请法院进行证据保全。
我认为对证人的证言可以申请证据保全。也有人认为，同样可以申请法院调查取证。但我认为这两种程序既有相通之处更有不同之处，有的地方甚至大异其趣 。对于证据保全的申请法院一般是用裁定支持或驳回，法院有权要求申请人提供担保，被保全人对该裁定也有权异议，但该异议不影响裁定的执行。“证据规定”规定，人民法院保全证据可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。 可见，保全证据是允许对证人证言采取制作笔录的方法的，也就是说法律上可行。且由于是法院的笔录，公信力相对较高，不用传唤证人出庭作证，较好地解决了证人拒绝出庭作证使申请人失权的问题。而申请法院调查证据的范围仅限定于书证、物证、视听资料三种，对证人证言予以调查至少在法律和司法解释上还找不到充足的依据。
（二）申请公证证明。
对于公证行为，目前我国立法层次太低，主要是国务院的规定和司法部的配套规章。民事诉讼法规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻的除外。“证据规定”规定，已为有效公证文书所证明的事实当事人无需举证证明。可见，民事诉讼中对公证效力采取的是免除当事人举证责任原则，但又规定有其他证据足以推翻的除外。因此，在证人可能拒绝作证的情况下，采取由公证员公证其证言的真实性的方法是比较理想的选择，这样既回避了因证人不出庭导致的举证不能的风险，又避免了因证人心理不成熟在交叉询问时作证不利的风险。但该方法的缺陷也是显而易见的，因为公证一般只是针对证人是否确实说过笔录或录音中的内容，对于证人陈述内容的真实性则无法通过公证直接证明。
四、关于法院向申请人相对方调查证据或保全证据是否导致举证责任转移的问题
我开初注意到这个问题是源于我在上海浦东法院的一个案子，案件另外一方当事人向法院申请对我的当事人的相关材料予以复制被法院驳回，理由是这一申请实际效果是转移举证责任，违反了“谁主张谁举证”的原则。后来，在同一当事人的杭州案件中，我方向法院申请对对方的部分书证予以调取，起初法院裁定支持，后对方将浦东法院的裁定拿出并提出复议，法院认为浦东法院的裁定更为合理遂再次裁定驳回我方申请。不少法院的法官也对此问题不置可否，这样就产生一个问题，即当事人可不可以向法院申请向对方调取证据或者保全证据？我认为，完全可以。
首先，法律及相关解释规定，当证据可能灭失或事后难以取得的情况下可以申请法院保全证据，当事人确因客观原因无法取得的证据也可以申请法院调取，法律和司法解释从未规定不可以向另一方当事人保全证据或者调取证据。即只要是当证据可能灭失、事后难以取得或者当事人确因客观原因无法取得的均可以由法院依据当事人申请进行保全或调取。
其次，不允许申请法院向另一方当事人调取证据可能影响当事人的诉权。我们不能忘记的是劳动案件、医患争议案件、票据存单争议等案件中，绝大部分证据往往“依法”保存于当事人一方，虽然有些争议已倒置了举证责任，但是无举证责任一方的举证权利却不容剥夺。如果不允许这些案件中的当事人向法院申请调取所需的证据则可能很大程度上影响当事人的诉权。
关于这部分我还要说的是，如果申请人提供了证据线索而被作为另一方当事人的被申请人拒绝提供该如何救济的问题。我认为，当事人申请具有程序意义，申请不申请是当事人的事，与法院能否调取成功是两码事。申请的目的只有一个，那就是证明你有但你不拒不提交就够了，因为持有证据一方拒绝交出的可推定该证据对其不利。
五、关于法院的释明责任与消极裁判制度问题
首先值得探讨的是消极裁判制度，消极裁判是当事人主义诉讼模式的必然结果。顾名思义就是指法院只针对当事人的主张及其所依据的证据进行审查并作出成立与否的裁判制度。我认为，尽管我国诉讼法中有类似于消极裁判的规定，但我国至少到目前还没有完全建立消极裁判制度。学者们尤其是律师理论界对此侥首已久，甚至有人鼓吹在刑事诉讼中也应引入消极裁判制度。
我国目前有关消极裁判的规定是源自民事诉讼法，该法规定法院应对当事人的诉求所依据的事实和法律进行审查。该法实施后，最高院认为该法的规定并未排除法院对当事人主张以外的事项进行审查。随后，最高院又规定，对于当事人没有主张的应该不予审查。只可惜对于这么重要的制度性规定最高院只以“纪要”的形式发布。可以这么说，我国在民事诉讼中已建立了类似于消极裁判的民事诉讼制度。
既然是消极裁判，按照常理就不应该由法院承担释明义务，但是“证据规定”却规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这条规定被学者们称为法院的释明义务。我是打心眼里反对这不伦不类的规定的。一是这样的规定等于说让法院承担了教当事人如何打赢的义务，对当事人来说倒简单了，法院让怎么变更就怎么变更，法院同意的总不会有错的。二是法院如果未履行释明义务可构成程序违法，一审判决可能被撤销并发回重审。三是该规定与消极裁判制度相违背，也不能保证法院居中判决。
六、关于证据交换与证据失权制度的冲突问题
我听说个别学者将证据失权制度称为“歹毒”的制度，尤其是搞刑事程序研究再转行的，由于长期受“以事实为根据”的影响，思想上压根转不过弯来。
“证据规定”第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。我国的证据失权制度是“证据规定”颁布后正式确立的，是“证据规定”的重头戏。但同时，“证据规定”对颁布之前的庭前证据交换制度则进一步予以完善。我认为对法院来说，证据交换没什么不好，可是作为律师却不喜欢它。因为证据交换一旦实施相当于将律师的“战场”一分为二，庭上的精彩缺乏了生动的元素。更为烦恼的是“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”的规定与证据失权制度矛盾。正当你因为对方没有在举证期限之内提交证据暗自庆幸的时候，突然法院通知你将组织双方交换证据，你顿会有竹篮打水一场空的感觉。
那么“交换证据之日举证期限届满”与法院指定举证期限是否矛盾呢？最高院没有说，下级法院更是没有了主心骨。实践中，有些法院出于无奈，将证据交换的日期订于开庭的前一天。也有些学者认为，“交换证据之日举证期限届满”的规定与法院指定举证期限并不矛盾，认为最高院的本意是如果法院决定组织当事人交换证据则不必依职权指定举证期限。我对此问题也没有更好的说法，我希望最高院能够就这一问题予以正式答复，因为我至今也没有看到表示其“本意”的文件，而这一问题好像比“证据规定”施行后暴露出的其他问题更为迫切。
七、地方法院的“准司法解释”的适用问题
关于法律解释制度的法律依据主要有两个，一个是1981年的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，该决议授权最高院对审判工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。该决议从现在人的眼光去看似乎“革命性”太强，有些规定与《立法法》的规定甚至矛盾。另一个是《立法法》，《立法法》规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，对于最高司法机关该法只规定可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。按照同一位阶法律新法优于旧法的原则，这是否意味着《立法法》取消了“两高”的司法解释权？理论上是可以这么说，但我认为，现阶段立法水平如此低下的情况下禁止“两高”的解释似乎更不能适应国情的需要，所以在无人喝采也无人叫停的情况下，“两高”还在马不停蹄地起草各种各样的司法解释。
让我欲坐难安的是越来越多的地方高级法院也在“竞赛式”制定自己的审判指导意见，我们不妨称之为“准司法解释”。1987年，最高院曾专门下文要求地方法院不要制定具有司法解释性的文件。但近些年有点控制不住。我想地方高院可能基于一些考虑。首先，地方经济发展的不平衡导致了纠纷的赔偿额等方面的规定在当地难以适用；其次，法院的上下级关系也可能是地方法院置最高院的规定于不顾的一个原因；再次，最高院这两年似乎默认了地方高院的一些“准司法解释”。在最高院主编的一些刊物上甚至经常看到登载的地方法院的各种“审判指导意见”。
我认为，我国幅员辽阔，经济发展很不平衡，立法上授权地方高院一定的裁量权非常必要。但我国政体上仍是单一制，司法权集于中央乃政体的必然要求，地方法院的大量的超乎法律及司法解释规定的“准司法解释”显然不符合单一制政体的要求。
参考文献
参见合同法、产品质量法、专利法等相关规定；
中华人民共和国与国际复兴开发银行贷款协定（万家寨引水项目）
中国 国际复兴开发银行
中华人民共和国与国际复兴开发银行贷款协定
（万家寨引水项目）
（签订日期１９９７年８月２９日）
中华人民共和国（以下简称借款人）与国际复兴开发银行（以下简称银行）于１９９７年８月２９日签订本协定。
鉴于：（Ａ）借款人对本协定附件２中所述项目的可行性和优先性感到满意，要求银行对本项目提供资助；
（Ｂ）引黄工程总公司〔如本协定１．０２节（ｐ）段所作定义〕将在借款人的协助下执行本项目Ａ部分，作为这种协助的一部分，借款人将本协定提供的部分贷款资金转贷给山西省（以下简称山西），然后由山西将该部分资金再转贷给引黄工程总公司；
（Ｃ）山西将在借款人的协助下执行本项目Ｂ部分，作为这种协助的一部分，借款人将本协议提供的部分贷款资金转贷给山西；及
（Ｄ）借款人计划根据其与联合融资方签订的协议（联合融资贷款协议）确定的条款和条件，从其他外资渠道（联合融资方）筹集一笔总额为３０，０００，０００等值美元的贷款（联合融资贷款）；以及
特以上述情况为基础，银行同意按照本协定规定的以及银行分别与山西，引黄工程总公司在同一天签订的《项目协定》规定的条款和条件向借款人提供本贷款；
为此，本协定缔约双方现协议如下：
第一条 通则；定义
１．０１节 银行于１９９５年５月３０日颁布的《单一货币贷款与担保协定通则》，连同其在以下方面所作的修改（以下简称《通则》）是构成本协定整体的一部分：
“６．０３节 银行所作的注销。如果（ａ）借款人从贷款帐户中提取资金的权利已被中止连续长达３０天以上，或（ｂ）银行经商借款人之后，随时确定，不需从贷款资金中提取一笔贷款用于支付项目费用，或（ｃ）银行随时确定，对于用贷款资金支付的任一合同，存在借款人或某一贷款受益者的代表在采购或执行合同中的腐败或欺诈行为，而借款人又未采取银行满意的及时和合理的措施来纠正这种局面，银行对此合同中符合使用贷款资金的费用金额加以核定，或（ｄ）银行随时确定，用贷款资金支付的任何合同采购不符合贷款协定确定或提及的程序，银行对此合同符合使用贷款资金的费用加以核定，或（ｅ）帐户关闭后，贷款帐户中仍有未支付的贷款资金，或（ｆ）银行根据６．０７节就某一笔贷款从担保人那里获得通报后，中止借款人对该笔贷款的提款权并将此通知借款人和担保人。在该通知发出后，该笔贷款应予注销。”
１．０２节 除上下文另有要求外，在《通则》和本协定前言中已经解释的词汇具有其中给定的相应含义，而下列新增术语则具有以下词义：
（ａ）“受益者”系指山西计划或已经提供子贷款的一家企业。
（ｂ）“类别”系指本协定附件１第１段表中任一项内容。
（ｃ）“补充投资计划”系指《山西项目协定》附件２Ｃ部分提及的投资计划，该计划将由太原供水公司根据该部分有关条款完成。
（ｄ）“环境管理计划”系指《引黄工程总公司项目协定》附件Ｄ．１部分提及的计划，该计划旨在确保本项目Ａ部分的执行符合健全的卫生、安全和环保标准。
（ｅ）“汾河大坝”系指位于借款人的山西省娄烦县内的汾河大坝及其相关建筑物。
（ｆ）“财年”系指一日历年从１月１日始至１２月３１日止的１２个月期间。
（ｇ）“项目移民行动计划”系指由天津勘测设计院和山西勘测设计院于１９９７年４月１日准备的移民行动计划，该计划旨在安置因实施项目和建设万家寨大坝及执行补充投资计划而搬迁的人员，并可能随时调整。
（ｈ）“山西项目协定”系指同日银行和山西签订的协定，该协定随时可能修改，并包括其所有的附件和补充协定。
（ｉ）“山西省”系指借款人的山西省。
（ｊ）“专用帐户”系指本协定２．０２节（ｂ）款提及的帐户。
（ｋ）“子贷款”系指山西用本贷款资金，已向或计划向一子项目受益者提供的一笔贷款。
（ｌ）“子项目”系指由使用子贷款资金的某一受益者在本项目Ｂ（５）部分下执行的某一特定项目。
（ｍ）“转贷协议”系指山西和引黄工程总公司根据《山西项目协定》附件２Ａ．１部分规定签订的协议，该协议随时可能修改，并包括其所有附件；“转贷贷款”系指该协议下提供的款项。
（ｎ）“太原”系指山西太原市。
（ｏ）“万家寨大坝”系指位于借款人的山西省偏关县黄河上的大坝及其相关建筑物。
（ｐ）“引黄工程总公司”系指山西万家寨引黄工程总公司，该公司系根据借款人的法律，（ｉ）引黄工程总公司章程以及（ｉｉ）由山西省工商管理局于１９９５年９月１８日颁布的营业许可证（证号为１１００５３４８－２）建立并经营的一家国有企业。
（ｑ）“引黄工程总公司项目协定”系指同日银行和引黄工程总公司签订的协定，该协定随时可能修改，并包括其所有的附件和补充协定。
（ｒ）“引黄工程总公司章程”系指经山西于１９９５年９月６日批准的引黄工程总公司协议条款，该章程随时可能修改。
第二条 贷款
２．０１节 银行同意按照本《贷款协定》中规定或提及的条款和条件，向借款人提供一笔总额为四亿美元（＄４００，０００，０００）的贷款。
２．０２节 （ａ）本贷款资金可根据本协定附件１的规定，从贷款帐户中提款，用于（ｉ）支付已发生的（如银行同意，亦可用于支付将发生的）本协定附件２所述项目Ａ，Ｂ（１），Ｂ（２），Ｂ（３）和Ｂ（４）部分所需的并且应从本贷款资金中支付的货物及服务的合理费用，和（ｉｉ）支付山西已支出的（如银行同意，亦可用于支付将发生的）子项目所需的、需从贷款帐户中提取并已从子贷款中支付的货物及服务的合理费用。
（ｂ）借款人应按银行满意的条款和条件，在一家商业银行开立并保持一个美元专用存款帐户，包括采取适当措施以防止抵债、没收或抵押。向专用帐户中存入款项或从专用帐户中支出款项，均应按照本协定附件５的规定进行。
２．０３节 截止日期应为２００３年６月３０日，或由银行另定的更晚的日期。银行应及时将该更晚日期通知借款人。
２．０４节 对于尚未提取的贷款本金，借款人应按０．７５％（１％的３／４）的年率按时向银行交付承诺费。
２．０５节 （ａ）对于已经提取但尚未偿还的贷款本金，借款人应按每一个利息期的利率按时向银行交付利息，每一利息期的利率等于ＬＩＢＯＲ（伦敦同业银行拆借利率）基准利率与ＬＩＢＯＲ总利差之和。
（ｂ）在本节中使用的：
（ｉ）“利息期”系指从本协定签字日起（包括该日期）至（但不包括）第一个利息偿付日的时期（起始利息期），和在此之后的从一个利息偿付日（包括该日期）到下一个利息偿付日（不包括该日期）的每一时期。
（ｉｉ）“利息偿付日”系指本协定２．０６节规定的任何日期。
（ｉｉｉ）每一利息期的“ＬＩＢＯＲ基准利率”系指该利息期第一天（对起始利息期而言，系指该利息期第一天当天或之前的第一个利息偿付日）内的伦敦同业银行六个月美元存款拆借利率。该利率由银行合理确定，并以年率表示。
（ｉｖ）每一利息期的“ＬＩＢＯＲ总利差”，系指：（Ａ）０．５％（１％的１／２）；（Ｂ）减去（或加上）该利息期内银行用于所有或部分单一货币贷款（包括本贷款）的所有或部分银行未清偿借款之利率低于（或高于）伦敦同业银行六个月存款拆借利率或其它参考利率的差额部分的加权平均，该利差由银行合理确定，并以年百分率的方式表示。
（ｃ）在每个利息期的ＬＩＢＯＲ基准利率和ＬＩＢＯＲ总利差确定之后，银行应将其及时通知借款人。
（ｄ）当任何时候，根据影响本２．０５节提及的确定利率的因素的市场惯例所发生的变化，银行决定使用一个与本节给出的本贷款利率确定基础不同的利率确定基础将对借款人整体和银行都有利时，银行则在将新的利率确定基础通知借款人至少六个月后，可对应用于本贷款尚未支付部分的利率的确定基础进行修改。该基础在通知的时限期满后生效，除非借款人在该时限内将其反对意见通知银行，在后一种情况下，该修改将不适用于该贷款。
２．０６节 利息和其它费用应每半年偿付一次，偿付日为每年的２月１５日和８月１５日。
２．０７节 借款人应按照本协定附件３规定的分期偿还计划表偿还贷款本金。
第三条 项目的执行
３．０１节 （ａ）借款人对本协定附件２中所述的项目目标作出承诺，因此，在对贷款协定中对借款人的其它义务没有任何限制或约束的情况下，借款人应促使山西按照《山西项目协定》的规定履行其应尽的所有义务，促使引黄工程总公司按照《引黄工程总公司项目协定》的规定履行其应尽的所有义务，并应采取或促使采取一切必要的或适当的措施，包括及时提供资金、设施、服务及其它资源，使山西和引黄工程总公司能够履行这些义务，而不应或不允许采取任何妨碍或干扰履行这些义务的行动。
（ｂ）借款人应按以下条件向山西提供贷款资金：
（ｉ）提供的本金应以美元计价，由山西在２０年内，其中包括５年宽限期，用美元偿还给借款人；
（ｉｉ）山西应按本协定２．０５节适用于本贷款中借款人偿付的利率，对本节（ｂ）（ｉ）小段提及的已提取但未偿还的贷款本金部分及时偿付利息；以及
（ｉｉｉ）山西应按０．７５％的年率，对本节上述（ｂ）（ｉ）段提及的未提取贷款本金部分及时支付承诺费。
（ｃ）在对本协定３．０１节条款没有限制的情况下，除非借款人和银行另行同意，借款人应按本协定附件４确定的实施方案开展工作。
３．０２节 除非银行另行同意，项目所需的、并从贷款资金中支付的货物，土建及咨询服务的采购，均应按《山西项目协定》附件１的有关规定执行。
３．０３节 银行和借款人特此同意，《通则》第９．０４节，９．０５节，９．０６节，９．０７节，９．０８节和９．０９节中所规定的有关各项义务（分别涉及保险，货物与服务的使用，计划和进度表，记录和报告，维修和征地）应：（ａ）由山西根据《山西项目协定》２．０４节的规定，针对项目Ｂ部分加以履行；和（ｂ）由引黄工程总公司根据《引黄工程总公司项目协定》２．０４节的规定，针对项目Ａ部分加以履行。
第四条 财务约文
４．０１节 （ａ）对以费用报表形式从贷款帐户中提款报帐的所有支出，借款人应：
（ｉ）根据健全的会计惯例保留或促使保留反映这些支出的会计记录和帐目；
（ｉｉ）保证将所有证明这些支付的凭证（合同、订单、发票、清单、收据和其它证明文件）保留至银行收到从贷款帐户中支付最后一笔款项的那一财年的审计报告后至少一年；并
（ｉｉｉ）使银行的代表能检查这些记录。
（ｂ）借款人应：
（ｉ）由银行可接受的独立审计师，根据一贯采用的合适的审计原则，对每一财年的有关本节（ａ）（ｉ）段提到的，以及有关专用帐户的记录和帐目，进行审计；
（ｉｉ）尽快，但在任何情况下不得超过每一财年结束后六个月，向银行提供一份其范围和详细程度符合银行合理要求的由上述审计师写出的审计报告，其中包括上述关于本财年提交的费用报表，以及准备这些报表的程序和相关的内部控制能否作为有关提款依据的独立意见书；及
（ｉｉｉ）当银行随时提出合理要求时，向银行提交其所要的有关上述记录、帐目和审计材料。
第五条 银行的补救措施
５．０１节 根据《通则》６．０２节（１）段的规定，特别规定下述附加事项：
（ａ）山西未能履行其在《山西项目协定》，引黄工程总公司未能履行其在《引黄工程总公司项目协定》中规定的任何义务。
（ｂ）由于贷款协定签字后发生的事件，出现的特殊情况使山西不能履行其在《山西项目协定》，使引黄工程总公司不能履行其在《引黄工程总公司项目协定》中规定的义务。
（ｃ）因修改、暂时中止、废除、取消或放弃引黄工程总公司章程，实际上严重影响引黄工程总公司履行其在《引黄工程总公司项目协定》中规定义务的能力。
（ｄ）借款人或山西或其他任何有司法权的权威机构，采取了解散或撤销引黄工程总公司或暂时中止其运营的任何行动。
（ｅ）联合融资贷款协定未能在１９９８年７月１日或银行同意的更晚的日期以前生效；然而，如果借款人能让银行满意地认为，借款人能按与其在本协定下承担的义务相同的条款和条件从其它渠道为本项目筹集到足够的资金，本段的上述规定就不适用。
（ｆ）（ｉ）在不存在本段（ｉｉ）小段所述情况下：（Ａ）根据联合融资贷款协定的条款规定，借款人从联合融资贷款资金提款的权利已被全部或部分暂时中止，取消或终止；或（Ｂ）在商定的偿还期到来之前，联合融资贷款已提前到期还款。
（ｉｉ）如果借款人能在以下情况下让银行满意，本段的（ｉ）小段将不适用：（Ａ）上述暂时中止，取消，终止或提前到期不是由于借款人未履行其在联合融资贷款协定的任何义务所致；和（Ｂ）借款人能按与其在本协定下承担的义务相同的条款和条件从其它渠道为本项目筹集到足够的资金。
５．０２节 根据《通则》７．０１节（ｈ）段的规定，特别规定下述补充事项：
（ａ）本协定５．０１节（ａ）段所述的任何情况发生并在银行向借款人就该情况发出通知后持续存在达六十天之久；及
（ｂ）本协定５．０１节（ｃ）段和（ｄ）所述的任何情况发生；以及
（ｃ）在不存在本协定５．０１节（ｆ）（ｉｉ）小段所述情况下，本协定５．０１节（ｆ）（ｉ）（Ｂ）小段所述的情况发生。
第六条 生效日期；终止
６．０１节 在《通则》１２．０１节（ｃ）段的含义范围内，规定下列事项作为本《贷款协定》生效的附加条件，即山西和引黄工程总公司已签署转贷协议；
６．０２节 在《通则》１２．０２节（ｃ）段的含义范围内，规定下列补充事项，这些补充事项应包括在准备向银行提供的一份或几份法律意见书内：
（ａ）《山西项目协定》已得到山西的正式批准或核准，其条款对山西产生法律上的约束力；
（ｂ）《引黄工程总公司项目协定》已得到引黄工程总公司的正式批准或核准，其条款对引黄工程总公司产生法律上的约束力；
（ｃ）转贷协议已得到山西和引黄工程总公司的正式批准或核准，其条款对山西和引黄工程总公司具有法律上的约束力。
６．０３节 兹确定本协定签字后九十（９０）天为《通则》１２．０４节要求的日期。
第七条 借款人的代表；地址
７．０１节 为《通则》１１．０３节之目的，借款人的财政部长被指定为借款人的代表。
７．０２节 为《通则》１１．０１节之目的，特列明以下地址：
借款人方面：
中华人民共和国 北京三里河 １００８２０ 财政部
电报挂号： 电传：
ＦＩＮＡＮＭＩＮ ２２４８６ ＭＦＰＲＣ ＣＮ Ｂｅｉｊｉｎｇ
银行方面：
美利坚合众国 华盛顿哥伦比亚特区 ２０４３３ 西北区Ｈ街１８１８号 国际复兴开发银行
电报挂号： 电传：
ＩＮＴＢＡＦＲＡＤ ２４８４２３（ＭＣＩ）或 Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ，Ｄ．Ｃ． ６４１４５（ＭＣＩ）
本协定的缔约双方，通过其各自正式授权的代表，于本协定开始所述的日期，在美利坚合众国哥伦比亚特区，以各自的名义在本协定上签字，以昭信守。
中华人民共和国 国际复兴开发银行东亚及
授权代表 太平洋地区代理副行长
周文重 黄育川
（签字） （签字）
附件１： 贷款资金的提取
１、下表规定了将由本贷款资金提供资助的分项类别以及分配给每一类别的贷款金额和每一类别中用贷款资金支付分项费用支出的百分比：
分配的贷款额 贷款资金支付占
类 别 （以美元表示） 费用支出的％
（１）工程
（ａ）项目Ａ部分 ２１７，３００，０００ ７０％
隧道及泵室
（ｂ）项目Ａ部分 ３３，２００，０００ ６０％
其它工程
（２）货物
（ａ）项目Ａ部分 ２３，０００，０００ ５０％
输水管
（ｂ）项目Ａ部分 ９４，９００，０００）国外支出的１００％；国内
其它货物 ）支出（出厂价）的１００％；
）以及当地采购的其它货
）物国内支出的７５％
（ｃ）项目Ｂ（１）至Ｂ（４）１，６００，０００）
部分货物 ）
（３）咨询服务
（ａ）项目Ａ部分 １５，４００，０００） １００％
（ｂ）项目Ｂ（１） ３，９００，０００）
至Ｂ（４）部分 ）
（４）培训
（ａ）项目Ａ部分 １，７００，０００） １００％
（ｂ）项目Ｂ（１） １，０００，０００）
至Ｂ（４）部分 ）
（５）子贷款 ８，０００，０００ 山西支付费用的１００％
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
总 计 ４００，０００，０００
２、在本附件中使用的：
（ａ）“国外支出”一词，系指以借款人以外的任何国家的货币支付的从借款人以外的任何国家的领土获得的货物或服务的费用支出；
（ｂ）“国内支出”一词，系指以借款人的货币支付的费用开支或在借款人的领土获得的货物或服务的费用开支。
３、尽管有上述第１段的规定，但对于下述情况下的费用支出不得提款：
（ａ）除了１９９６年１０月２０日以后至本协定的签字日以前发生的费用，最多可提取２８，０００，０００等值美元以外，本协定签字之前发生的费用；
（ｂ）类别（５）下子贷款不能提取，除非该笔子贷款是根据《山西项目协定》附件２Ｂ部分和该附件的附件的规定提供。
４、银行可以要求，下列情况下的费用支出，均需按照银行通知给借款人的条款和条件，以费用报表的方式从贷款帐户中提款：
（ａ）低于１０，０００，０００等值美元的工程合同的付款（不含《山西项目协定》附件１第１节Ｄ部分２（ｂ）款提及的前３个合同），
（ｂ）低于１，０００，０００美元的货物合同的付款（不含根据《山西项目协定》附件１第１节Ｄ部分２（ｄ）款提及的前３个合同），
（ｃ）低于１００，０００美元的授予给公司的咨询服务合同的付款，
（ｄ）低于５０，０００万美元的授予给单个专家的咨询服务合同的付款，
（ｅ）用于培训的付款，以及
（ｆ）子贷款付款。
附件２： 项目说明
本项目旨在帮助借款人增加太原的供水，以确保环境上可持续的经济增长，通过增加就业减少贫困。
作为山西不断增加供水计划的一部分，该项目由以下部分组成，为实现项目，借款人和银行可以在协商的基础上，随时对项目组成进行修改：
Ａ部分：引黄工程
为将借款人的黄河水引入太原，建设以下隧洞，渡槽和水库系统，包括：
（１）修建一条从万家寨大坝至下土寨的总干隧道，以及交通道准备工程；
（２）在下土寨从总干向南修建一条主隧道，南干两座泵站，总干三座泵站，渡槽，倒虹，涵洞，输电线以及变电站；
（３）从下静游村的汾河－库到太原呼延水厂修建联接管道和隧道；
（４）提供水泵，电机，控制件，阀门，闸门和通讯设备；
（５）安置因本附件Ａ（１）至Ａ（４）部分提及的活动而搬迁的人员；以及
（６）执行项目环境管理计划。
Ｂ部分：机构发展；水资源管理
（１）执行一项计划以加强山西水资源供给和管理部门的机构，经营和管理，包括这些机构的公司化和商业化，水价和供水行业市场的合理化。
（２）为太原准备一项环境总体规划，包括一项废水管理计划，研究开发废水排放许可系统和污染控制及预防计划。
（３）开发和引进水及废水监测系统，以及污染许可系统。
（４）提供培训，改进山西环保局职员在污染预防，建立和操作污染许可系统以及水和废水监测系统等方面的技能。
（５）向主要污染企业，特别是钢铁，煤炭，焦煤，制药，造纸，化肥和／或化工行业的企业的特定子项目提供贷款，为这些企业在经营中引进和运用环保上可行的技术。
本项目预计于２００２年６月３０日完成。
附件３： 分期偿还时间表
到期付款日 偿还本金额（以美元计）＊
２００３年２月１５日 ８，４９０，０００
２００３年８月１５日 ８，７４０，０００
２００４年２月１５日 ８，９９５，０００
２００４年８月１５日 ９，２６０，０００
２００５年２月１５日 ９，５３５，０００
２００５年８月１５日 ９，８１５，０００
２００６年２月１５日 １０，１００，０００
２００６年８月１５日 １０，４００，０００
２００７年２月１５日 １０，７０５，０００
２００７年８月１５日 １１，０２０，０００
２００８年２月１５日 １１，３４５，０００
２００８年８月１５日 １１，６７５，０００
２００９年２月１５日 １２，０２０，０００
２００９年８月１５日 １２，３７５，０００
２０１０年２月１５日 １２，７３５，０００
２０１０年８月１５日 １３，１１０，０００
２０１１年２月１５日 １３，４９５，０００
２０１１年８月１５日 １３，８９５，０００
２０１２年２月１５日 １４，３００，０００
２０１２年８月１５日 １４，７２５，０００
２０１３年２月１５日 １５，１５５，０００
２０１３年８月１５日 １５，６００，０００
２０１４年２月１５日 １６，０６０，０００
２０１４年８月１５日 １６，５３０，０００
２０１５年２月１５日 １７，０２０，０００
２０１５年８月１５日 １７，５２０，０００
２０１６年２月１５日 １８，０３５，０００
２０１６年８月１５日 １８，５６５，０００
２０１７年２月１５日 １９，１１０，０００
２０１７年８月１５日 １９，６７０，０００
＊除非按《通则》４．０４节（ｄ）段所述的情况另有规定外，该栏中的数据表示应偿还的美元额
附件４： 实施方案
Ａ．万家寨大坝的安全
为确保万家寨大坝以及下游生命，财产和活动的安全，借款人应通过水利部采取以下措施。
１、运营、维护和应急计划
借款人应根据银行可接受的指南，在１９９８年１２月３１日之前向银行提交万家寨大坝运营和维护方案以及大坝应急计划，为银行提供适当的机会与借款人就这些计划交换意见，并在参考银行的有关建议后，以应有的勤奋和效益实施该计划。
２、定期检查
借款人应根据健全的工程惯例和银行可接受的指南，委派合格的有经验的独立的专家，在大坝完工后前五年并随后至少每隔三年，每年对万家寨大坝及其运营和维护进行检查，以找出可能危及大坝安全，下游生命、财产和活动安全的大坝自身，大坝维护或运营方法的质量与强度方面以及应急计划上的缺陷，并能及时采取补救措施。为此，借款人应不迟于１９９８年１０月３１日聘用一个独立专家组，对万家寨大坝进行定期检查，该专家组人员的资格、经验和工作大纲应能为银行所接受。借款人应确保该专家组在每次对大坝检查之后，向借款人和银行及时提交该检查结果报告并提出保证万家寨大坝，下游生命、财产和活动安全宜采取的措施。借款人应使银行有适当的机会就专家组提供的每一报告与其交换意见，并随后在考虑银行有关建议的基础上，执行报告中提出的措施。
Ｂ．万家寨大坝移民
１、借款人应采取或促使采取一切必要的措施，确保因建设万家寨大坝而搬迁的所有人员能按照移民行动计划得以安置，以保证所有移民的生活水平及生产力得到改善。
２、借款人应以银行满意的指标和保持充分的政策与程序，对移民行动计划的实施及其目标的实现进行持续地监测和评价。借款人还应根据银行满意的指南，在每年的４月１５日和１０月１５日之前准备并向银行提交半年度报告，该报告包括过去６个月上述监测评价活动的结果，以及随后１２个月为有效地执行移民行动计划及其目标的实现建议采取的措施，包括监测评价活动所提的任何修改建议。借款人应使银行有适当的机会就每一报告交换意见，并随后在考虑银行的有关建议后，实施报告中的建议和进行相应的修改。
３、为使本附件Ｂ部分第１段和第２段得以实施，借款人应于１９９８年２月１５日之前聘用资格、经验和工作大纲均能为银行所接受的独立的专家，让其负责监测和评价移民行动计划的实施对因万家寨大坝建设而需搬迁人员的社会经济影响，并负责准备上述Ｂ部分第２段所提及的有关监测评价活动的报告。
附件５： 专用帐户
１、在本附件中使用的：
（ａ）“合格类别”一词系指类别（１）至（５）；
（ｂ）“合格支出”一词系指为支付项目所需的货物及服务的合理费用，并按照本协定附件１的规定由分配给合格类别的贷款资金所作的支出；
（ｃ）“核定分配额”一词系指按照本附件第３段（ａ）条的规定从贷款帐户中提取并存入专用帐户的相当于１５，０００，０００美元的款项，但如果没有银行的另行同意，则在从贷款帐户中的提款总额加上银行根据《通则》５．０２节所作的全部未支付的特别承诺总额达到或超过１００，０００，０００等值美元之前，核定分配额应限制在相当于９，０００，０００等值美元的金额上。
２、由专用帐户所进行的支付，应仅限于符合本附件规定的合格支出。
３、在银行收到它认为满意的专用帐户已正式开设的证据后，应按下述办法提取核定分配额及在以后提款补充该专用帐户：
（ａ）对于核定分配额的提取，借款人应为一次或数次不超过核定分配额总数的存入向银行提出一次或数次申请，银行应根据该一次或数次申请，代表借款人从贷款帐户中提取借款人所申请的一笔或数笔金额并将其存入专用帐户。
（ｂ）（ｉ）对于专用帐户的补充，借款人应按照银行所规定的间隔时间，向银行提出往专用帐户中存款的申请。
（ｉｉ）对于根据补充专用帐户的申请所作的一笔或数笔支付，借款人应在每一次提出这类申请前或当时，按照本附件第４段的规定，向银行提供所要求的文件和其他的证明材料。银行应以借款人每一次的这类申请为基础，按照借款人所申请的且由上述文件和其他证明材料表明已从专用帐户中支付的合格支出数额，代表借款人从贷款帐户中提款并存入专用帐户。在上述文件和其他证明材料证明所有补充存款申请是正当的时候，所有这类的补充存款都应由银行按照相应的合格类别及相应的等值金额，从贷款帐户中提款。
４、对于由借款人从专用帐户中所作的每一笔支付，借款人应在银行提出合理要求时，向银行提供表明此项支付完全属于合格支出的这类文件和其他证明材料。
５、尽管有本附件第３段的规定，银行在下列任一情况下，均不应继续向专用帐户中存款：
（ａ）如果在任何时候银行确定借款人可以根据《通则》第五条和本协定２．０２节（ａ）段的规定直接从贷款帐户中继续提取所有款项；
（ｂ）如果借款人在本协定４．０１节（ｂ）（ｉｉ）段规定的时间内，不能向银行提交其所要求的、根据该４．０１节就专用帐户的记录和帐目进行审计所作的任何审计报告；
（ｃ）如果在任何时候银行通知借款人准备根据《通则》６．０２节的规定全部或部分中止借款人从贷款帐户中提款的权力；或
（ｄ）一旦分配给合格类别的未提取的贷款总额，减去银行根据《通则》５．０２节的规定就本项目所作的任何未支付的特别承诺的金额，等于核定分配额的两倍时。此后，从贷款帐户中提取分配给合格类别的贷款资金的剩余未提取款额，应按照银行给借款人的通知中所规定的程序办理。该种款项的继续提取，只能在银行已经满意地认为，截止到此通知之日时，专用帐户中的存款余额将被用来支付一切合格支出以后才能进行。
６、（ａ）如果银行在任何时候确定任何一笔由专用帐户所作的支付：（ｉ）根据本附件第２段的规定，在用途上或数额上是不合格的；或（ｉｉ）提供给银行的证明材料不能证明其为合格时，借款人应在接到银行通知时，及时地：（Ａ）按照银行的要求提供这类补充证明材料；或（Ｂ）往专用帐户中存款（或者，如果银行提出退回的要求，则向银行退还），其金额相当于该笔支付的金额或该笔支付中不合格或不能核实的部分金额。除非银行另行同意，在借款人未提供这类证明材料或未进行上述存款或退款之前，银行不应继续往专用帐户中存款。
（ｂ）如果银行在任何时候确定，专用帐户中任何未支付款项将不需再为以后的合格支出支付时，借款人应在接到银行的通知后，及时向银行退回该笔未支付款项。
（ｃ）借款人可以在通知银行后，向银行退回存入专用帐户的全部或任一部分资金。
（ｄ）根据本附件第６段（ａ）、（ｂ）、（ｃ）小段退回给银行的金额，将贷记入贷款帐户中，以供今后按照本协定和《通则》的有关规定提取或注销。
