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行刑个别化的根据：从人身危险性到需要差异性
——试从人类学视角观察

宋立军

内容摘要：
行刑个别化的根据是什么？这是行刑个别化理论与实践都不能回避的问题。依传统观念，人身危险性是行刑个别化的根据。但是，近年来这一观点受到一定的质疑。特别是不能将人身危险性作为行刑个别化唯一的根据的观点，已经在一定范围内取得共识。人们不得不寻求一个相对科学并能涵盖包括人身危险性在内的行刑个别化根据说。在综合分析各种行刑个别化根据说的基础上，结合人类学的相关理论和方法，本文作者认为“需要差异性”可以成为行刑个别化的根据。人是文化的产物，文化的多样性决定了需要的差异性。这种差异性可以从个体、社会和监狱三方表现出来，并决定着行刑个别化的方向和任务。行刑个别化的重要任务就是努力满足差异性需要，特别是满足罪犯个体差异性需要。

关键词：行刑个别化 需要差异性 文化



行刑个别化是刑罚个别化的具体内容之一。一般认为，刑罚个别化原则由德国学者瓦尔伯格率先于1869 年提出，随后法国学者雷蒙•萨雷伊(Raymond Saleilles) 于1898 年在其所著《刑罚个别化》一书中正式提出了刑罚个别化的理论，并将其“区分为法律上的个别化、司法上的个别化和行政上的个别化。” [1]500换句话说，刑罚的个别化包含三重内容：立法个别化、量刑个别化和行刑个别化。对于刑罚个别化赞成者有之，代表人物如翟中东先生；[2]对刑罚个别化持否定态度的有之，代表人物如邱兴隆先生。[3]
行刑个别化的问题，在我国也越来越受到理论界和实践部门的关注。本文试从人类学的角度，对行刑个别化根据进行重新审视和解剖。

一、“人身危险性根据说”的反思

（一）行刑个别化的概念

目前，对于行刑个别化的概念界定很不成熟，大体有以下几种表述：

1、行刑个别化，是指监狱发展到一定历史阶段所确认的一项行刑活动原则，即监狱为了获得预期的行刑司法效果，基于罪犯人身危险性、主观构成样态和改造难易程度的不同，对罪犯因人施教、对症下药，施予不同程度、内容、方法和时间的改造。[4]

2、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性及再犯可能性的大小以及社会的需要而给予个别处遇。[5]

3、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中，出于个别预防的目的，根据犯罪人人身危险性的不同给予不同的处遇措施。[6]

在这些概念中，“人身危险性”是个关键词。也就是说几乎都将行刑个别化的根据确定为人身危险性。

（二）人身危险性根据说的合理因素

刑罚个别化的根据是人身危险性普遍为目前理论界所公认。行刑个别化的根据在于人身危险性，这是由刑罚个别化的根据乃人身危险性这一论断自然推导出的结论。

从报复刑到严格的罪刑法定，再到近代刑罚个别化，这无疑是刑罚理论的重大进步。一般认为，刑罚个别性根据是人身危险性。对此，对刑罚个别化有专门研究的翟中东先生曾对此进行总结和归纳：

龙勃罗梭是刑事人类学派的代表人物。尽管龙勃罗梭在他的名著《犯罪人论》中并未明确提出刑罚个别化，但是其对刑罚制定与适用的基本主张充分体现了刑罚个别化的思想。他主张对不同的犯罪人应当采取不同的刑事对策。意大利犯罪学家菲利也认为决定犯罪的原因除了人类学因素，还有自然因素和社会因素，但是他显然非常重视犯罪的人类因素。菲利明确将刑罚的个别化的出发点定在预防犯罪上，即从犯罪分子的人身危险性出发，根据预防犯罪的需要适用刑罚。而与龙勃罗梭和菲利同被公认为现代犯罪学的创始人的加罗法洛则主张，刑罚应与犯罪人的人身危险性相一致。加罗法洛是自然犯罪的提出者。所谓自然犯罪，是相对于法律上的犯罪概念而言的，是存在于人类社会中，独立于某个时代、环境和立法者观点之外的犯罪。根据加罗法洛的理论，“自然倾向”应当理解为行为人丧失怜悯与道德情感的程度，即人身危险性。在加罗法洛的理论中，刑罚的方式包括绝对消除、相对消除与赔偿。实现绝对消除的方式是死刑；实现相对消除的方式有放逐到孤岛、终身拘留在海外惩戒营、不确定期限地拘留在海外惩戒营、不确定期限地监禁在收容所、强制在公共企业中劳动。对“不法行为者犯罪的自然倾向”的把握离不开对犯罪人的分类。加罗法洛对犯罪人进行了分类：他将犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。将暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或约束的罪犯；将缺乏正直感的罪犯分为天生的和习惯性的罪犯以及非习惯性的罪犯。在他的《犯罪学》一书中，他提出合理的刑罚体系的构想：对谋杀犯适用死刑；对天性倾向杀戮的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛；对习惯性的盗贼或职业盗贼应当适用终身拘留；对属于累犯但不是职业犯的盗贼与伪造者、属于暴力犯的危险犯和色情犯，可以适用不确定期限的拘留；对于因游手好闲、无感情、流浪而犯罪的非累犯，可以强制其劳动。对于不是前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯，可以判决其强制赔偿。[7] 43-44

翟中东先生通过回顾，指出刑罚个别化的人身危险根据说的历史由来。一些人顺着他的思路撰文指出： “从行刑上说，人身危险性的意义更具有直接现实性。行刑的目的在于消除犯罪人的人身危险性。行刑机关要全面贯彻教育改造的刑罚方针，要根据犯罪人的人身危险性施以个别化的处罚方式，不仅要考虑犯罪前、中、后的表现，尤其要考虑犯罪人的素质特性，力争使其不再具有人身危险性，不再实施犯罪行为。”[8]

（三）非“人身危险性根据说”

1、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，要从法学和事实两个层面去把握。

尽管翟中东先生在刑罚个别化上基本持“人身危险性根据说”，但他并未因此将人身危险性作为行刑个别化的根据。他在《刑罚个别化研究》一书中说，这种观点值得反思。他指出：不定期刑的发展与衰落历程表明，将人身危险性作为刑罚执行的根据是可以的，但是将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据则是不正确的。将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据，意味着刑罚执行必须根据人身危险性进行，而且只能根据犯罪人的人身危险性进行。这样，刑罚执行，乃至刑罚本身，决定于罪犯的人身危险性，其结果是使刑罚与犯罪、责任脱离，损害刑罚正义。那么什么是行刑个别化的根据呢？他认为可以从两个层面把握：一是法学层面上的根据。法学层面上的刑罚执行个别化的根据是哲学层面上的刑罚个别化根据的具体化，是对刑罚报应需要与预防需要的展开。从法学层面看，刑罚执行个别化的根据主要是惩戒犯罪者、改造犯罪人、剥夺犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人适应社会等方面的需要。惩罚犯罪者体现刑罚的报应需要，而矫正犯罪人、剥夺犯罪人犯罪能力、促使犯罪人适应社会等体现了预防犯罪的需要。二是事实层面上的根据。由于刑罚执行个别化事实层面上的根据是刑罚执行个别化法学层面上的根据的扩展，所以能够体现惩戒罪犯需要、体现改造罪犯需要、剥夺罪犯犯罪能力需要、促进罪犯适应社会需要的事实都可以成为刑罚执行个别化事实层面上的根据。事实层面上刑罚执行个别化的根据包括：犯罪人所判刑罚及执行期限、犯罪人在刑罚执行期间的表现、犯罪方法及犯罪对象等体现其可责性的事实、犯罪性质、犯罪人的年龄、性别、犯罪人人格情况等。[9] 175-176.198-199因而，他将行刑个别化作了如下界定：“所谓刑罚执行个别化，就是指在刑罚执行机关刑罚执行中考虑罪犯所犯罪行应受责难的情况与预防其再犯罪的需要情况，以促进刑罚执行实现刑罚目的。一方面，刑罚执行个别化指刑罚执行考虑罪犯所犯罪行应受谴责的情况，另一方面，指考虑预防其再犯罪的需要情况，如罪犯的犯罪史、罪犯在监狱中的现实表现、罪犯出监再犯的可能情况等等。刑罚执行个别化是刑罚裁判个别化的延伸。”[10]164

2、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，个别公正和个别预防共同构成行刑个别化的根据。
该观点认为：“按照个别公正的要求，刑罚应该考虑犯罪人的意志能力和犯罪原因，不能依据一般大众的标准来衡量具体犯罪人的意志水平，也不能忽视犯罪原因对犯罪人犯罪的影响程度，更不能从预防的角度加大犯罪人应该承受的刑罚分量。按照个别预防的要求，刑罚应对犯罪人的再犯能力做出综合评估，并据此适用相应的刑罚，以达到防止再犯并防卫社会的目的。但个别预防也不能无限制，仅以犯罪人人身危险性为基础的个别预防必然导致刑罚的滥用，侵犯犯罪人的权利，同时也会使一般民众对刑罚产生不安全感。因此，个别预防作为一种社会需求，它必须受到一定的限制，这种限制集中表现为社会需求不能超出社会的承受能力，这种承受能力对刑罚来说，就是价值设定的界限。如果社会对刑罚的功利需求超出了人们对刑罚的价值期盼和信仰，必然导致人们对刑罚信心的崩溃，从而危害刑罚的根基。因此，可以说，个别预防虽然是有效的，对社会是有利的，但也不能脱离价值的限制和要求，必须以个别公正为基础。”[11]

3、“人身危险性根据说”的其他缺陷

浙江省温州市人民政府


温州市科学技术奖励办法

第80号


《温州市科学技术奖励办法》已经市人民政府第27次常务会议审议通过，现予发布，自2005年8月1日起施行。

二○○五年六月三十日


　　第一条　为了鼓励科学技术创新，促进科学技术进步和社会经济发展，调动科学技术工作人员的积极性和创造性，根据《国家科学技术奖励条例》和《浙江省科学技术奖励办法》，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　市人民政府设立市科学技术奖，奖励在本市科学技术活动中作出突出贡献的个人、单位。
　　第三条　市科学技术奖的推荐、评审和授奖，实行公开、公平、公正的原则，不受任何组织或者个人的干涉。
　　第四条　市人民政府设立市科学技术奖评审委员会（以下简称评审委员会），负责市科学技术奖的评审工作。
　　市科学技术行政部门主管本市科学技术奖励工作。
　　第五条　市科学技术奖分为重大贡献奖和科学技术进步奖。
　　市科学技术重大贡献奖不分等级，每2年评审1次，每次授予人数不超过3名。
　　市科学技术进步奖设一等奖、二等奖、三等奖3个等级，每年评审1次。
　　第六条 市科学技术重大贡献奖授予符合下列条件之一的个人：
　　（一）在当代科学技术前沿取得重大突破或在科学技术发展中有重大成就的；
　　（二）在科学技术创新、科学技术成果转化和高新技术产业化中，为本市创造巨大经济效益或社会效益的。
　　第七条　市科学技术进步奖授予符合下列条件之一的个人、单位：
　　（一）在基础研究或应用研究活动中作出重要贡献的；
　　（二）在产品、工艺、材料及其系统等方面有重大技术发明，并创造显著经济效益或社会效益的；
　　（三）在实施技术开发、社会公益、国家安全、重大工程等项目中，应用推广先进科学技术成果，创造显著社会效益或经济效益的；
　　（四）在管理科学、决策科学等研究中取得突破，并对实践产生重要指导作用的。
　　第八条　市科学技术奖候选人、候选项目由下列单位和个人推荐：
　　（一）县（市、区）人民政府科学技术行政主管部门；
　　（二）市人民政府组成部门、直属机构；
　　（三）经市科学技术行政部门认定的符合规定的资格条件的其他单位和专家。
　　第九条 市科学技术奖的申报项目和初评结果应当在市级主要传播媒体上公布。任何单位或个人对市科学技术奖的候选人、候选项目有异议的，可以自公布之日起20日内向市科学技术行政部门提出，由市科学技术行政部门作出处理。
　　第十条 市科学技术奖评审委员会负责市科学技术奖的评审工作，主要职责是：
　　（一）对市科学技术奖候选项目进行评审；
　　（二）对市科学技术奖候选人进行评议；
　　（三）根据评审、评议结果向市科学技术行政部门提出获奖项目、人选和奖励等级的建议；
　　（四）为市科学技术奖励工作提供咨询意见。
　　第十一条 评审委员会由主任委员、副主任委员和委员组成。主任委员由市人民政府分管领导或市科学技术行政部门领导担任。副主任委员、委员由市科学技术行政部门在科技、教育、经济等相关领域的专家、学者中聘任，报市人民政府备案。
　　评审委员会的日常工作，由市科学技术行政部门承担。
　　第十二条　评审委员会下设若干行业评审组，负责相关评审范围内市科学技术奖的初评。行业评审组对评审委员会负责并报告工作。
　　行业评审组成员由市科学技术行政部门聘请相关领域的专家、学者担任。评审委员会委员可以兼任行业评审组成员。
　　第十三条　评审委员会委员及各行业评审组的成员应当对评审情况以及项目的技术内容严格保守秘密。
　　第十四条　评审委员会委员及各行业评审组的成员有下列情形之一的，经评审委员会决定，应当回避：
　　（一）与被推荐的市科学技术奖候选人或项目完成人有近亲属关系的；
　　（二）与被推荐的市科学技术奖候选人或项目完成人有直接利害关系的。
　　第十五条　评审委员会及其行业评审组应当按照国家相应的科学技术成果评价体系，以记名打分的方式进行评审。
　　第十六条　各行业评审组初评后，应当向评审委员会提交按得分高低排序的初评结果。
　　第十七条　评审委员会根据初评结果，在综合评价的基础上确定奖励方案，并提出奖励建议。
　　第十八条　评审委员会对评审工作中的重大事项应当开会讨论，并进行记名表决。表决应当有三分之二以上评审委员参加。
　　市科学技术重大贡献奖、市科学技术进步奖一等奖的奖励方案及其他重大事项，应当由参加表决的评审委员三分之二以上通过；市科学技术进步奖二等奖、三等奖的奖励方案，应当由参加表决的评审委员二分之一以上通过。
　　第十九条　市科学技术行政部门对评审委员会提出的奖励项目或人选建议审核后，报请市人民政府批准。
　　第二十条　获得市科学技术奖的个人和单位，由市人民政府颁发证书和奖金。奖金从市科技三项经费中列支。
　　第二十一条　社会力量设立面向社会的科学技术奖，由市科学技术行政部门按照国家和省有关规定负责管理。
　　第二十二条　剽窃、侵夺他人科学技术成果或以其他不正当手段骗取市科学技术奖的，由市科学技术行政部门报市人民政府批准后撤销奖励，追回证书、奖金，并依法追究法律责任。
　　第二十三条　为他人提供虚假材料、证明，协助他人骗取市科学技术奖的，由市科学技术行政部门通报批评，对推荐单位、个人，可以暂停或取消其推荐资格；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法追究法律责任。
　　第二十四条　参与市科学技术奖评审活动的评审委员和其他国家工作人员在评审活动中有下列情形之一的，应当终止其参与科学技术奖评审活动，并根据情节轻重，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）贪污贿赂的；
　　（二）弄虚作假，徇私舞弊的；
　　（三）违反有关评审制度的；
　　（四）影响公正评审或破坏评审制度的其他行为。
　　第二十五条　市科学技术行政部门可以根据本办法制定实施细则，报市人民政府备案。
　　第二十六条　本办法自2005年8月1日起施行。1996年2月2日市人民政府颁发的《温州市科学技术进步奖励办法》同时废止。