物业小区停车位完全市场化的立法误区及其矫正/杨遂全
作者:法律资料网 时间:2024-07-09 09:04:04 浏览:9824
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杨遂全 四川大学法学院 教授
关键词: 物业小区 停车位 法定配建 自愿增建 非完全市场化
内容提要: 我国大中城市物业小区普遍存在“停车难”问题。物业小区停车位的市场交易价格有时甚至超过商品房，停车位的权属纠纷也日益激增，其根源在于物业小区停车位的完全市场化。《物权法》将本应法定配建的规划停车位规定为当事人可约定停车位的归属，从而使开发商的配建义务转化成为由小区业主承担的市场风险，这一规定亚待立法矫正。立法应根据停车位法定配建原理确定配建比例;明确法定配建性停车位由业主共有，收益共享;规定增建性停车位应遵循“谁投资，谁受益”原则并建立市场限价机制;确立业主优先权和转让不破优先权等
我国《物权法》实施后，被称为上海“物权法第一案”的某物业小区居民龚先生与小区开发商就其停车位买卖即停车位权属的争议纠纷，反映出关于停车位权属问题是否应当完全遵循市场交易惯例的问题。[1]目前，在我国大中城市，因为物业小区“停车难”导致的相关纠纷越来越多，由于停车位的匾乏所导致的停车位比房贵等问题日益突出，究其根源在于小区停车位完全市场化的立法和社会政策导向，特别是《物权法》规定了开发商对各种小区停车位尤其是法定配建停车位均可依照约定永远拥有所有权，相关司法解释对此也未能很好地予以补漏，而物业管理条例实施细则仍缺位。“停车难”导致的纠纷日益增多的客观现实提醒我们，《物权法》及相关司法解释在确定物业小区停车位的权属时，确实不当强调了其市场价值的实现和保护，而忽略了它对公民居住权益的保障功能。重新审视目前我国物业小区停车位的立法定位和法律规制措施应是未来立法的修正方向。
当前，随着家用汽车消费日益成为我国居民消费的重要组成内容，停车位作为物业小区建设的重要附属设施，已成为物业小区建设必不可少的组成部分，并成为影响建筑物区分所有权功能实现的重要因素。从长期趋势看，物业小区停车位作为一种非常稀缺的城市资源，它的分配和管理不能完全按照市场规律和一般的市场交易规则进行调节。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释))(以下简称《建筑物区分所有权解释)))试图就实践中涉及停车位争议的相关问题进行合理规范，但由于它未能纠正上述立法在根本理念上的错误，以至于其实施以来，物业小区停车位纠纷不但没有下降，反而呈现急速增长的趋势。
学界多从停车位所依附的土地使用权人手，以是否计人容积率、是否计人公摊面积等标准来判断停车位的所有权归属，虽有其合理性，但由于未从根本上考虑到物业小区业主对停车位的刚性需求，易导致停车位可以或完全可以市场化的认识偏差和权属确认的误判。笔者认为应在探讨物业小区停车位类型的基础上，就法定配建停车位、自愿增建停车位、利用共用道路和其它场地设置停车位等，分别设立相应的权属确定规则。通过进一步明确物业小区各种停车位所有权与使用权的行使与保护规范，使《物权法》及其相关司法解释更具有可操作性，并在提高停车位利用效率的同时，保障现代城市居民基本停车需求的实现。
一、物业小区停车位的法律定位及其权属归属
(一)物业小区停车位的法律定位
在《物权法》的制定过程中，笔者曾提出一定比例的停车位应为现代城市居民小区或物业大厦所必需的附属公共配套设施。一旦物业建设与开发规划被确定，小区停车位就应该归属于全体业主共有。[2]然而，当时只有少数学者认为车库是高层建筑的配套设施，应当归全体区分所有权人所共有。[3]许多学者则认为，“公用”并不必然产生“共有”，因小区停车位是附属设施进而认定其所有权就属于全体业主，是一个缺乏深人分析的结论。[4]
最终通过的《物权法》第74条第2款规定:“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”((建筑物区分所有权解释》第5条则规定:“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”一些学者对此解释认为，车库作为建筑物的配套设施，仅仅是从其服务于建筑物区分所有权的功能角度而言，其本身并不能决定车库的权属。[5]事实上，《物权法》及其司法解释表面上似乎只是规定了当事人可以约定物业小区停车位的归属，但其前提却是确认了停车位并不是物业小区必不可少的共用设施，承认了所有停车位都可以永远地完全归物业小区建设单位(开发商)所有或永久支配，进而变相肯定了开发商在新建小区时可以不配建停车位，或者在其出售小区物业的同时没有义务必须出让附设停车位。事实上，任何“必须”的事项都是不能被“约定”的，如果承认停车位是物业小区必不可少的共用设施这一前提，那么《物权法》有关“约定”的规定就等于是把本应一并交付给业主的停车位又卖了一次，或者由开发商“施舍”给业主了，至少对于法定必须配建的停车位来说，其肯定是被强行“约定”了。
问题是停车位究竟是否应属于物业小区必不可少的附属共用设施。《物权法》第73条和第74条第3款规定了物业小区道路和绿地是必不可少的共有共用设施，对其必须实行法定共有，但是停车位却未包含在其中。而事实上，即使在目前我国农村，在大多数农民都有自行车和摩托车的情况下，楼房建筑下停放自行车或摩托车的停车位也是不可或缺的。也许正是基于停车位是物业小区必不可少的共用设施的理念，建设部在上世纪末和本世纪初颁布的有关住宅小区建设规范中都明确要求，任何新建小区必须有停车位;成都市则规定新建小区内的办公用楼不得低于一户一个停车位，任何新建住宅用楼不得低于3户一个停车位。[6]自2003年实施的《南京市建筑物配建停车设施设置标准与准则》也明确要求，100平方米左右的户型，老城区内平均5户用3个停车位，新城和郊县平均5户用4个。[7]国内其他许多城市也针对新老城区分别规定了必须设置的停车位比例。按照这些行政性强制规定，停车场作为物业小区的配套附属物，理应属于全体业主共有，购房者不必再为购买停车位支付额外的费用，而只需支付汽车看护费用，业主之间可以就停车位的使用与交费进行约定。从公平角度考虑，按照“谁受益，谁付费”的原则，拥有车辆的业主也应承担停车位占地费和车场管理维护费，而所收取的包括外来车辆在内的各种停车费属于全体业主共有。当然，开发商如果对停车位外加附设建筑，购房者对是否购买这些附加建筑应具有单方选择权，其也不应是由建设单位与购房者来“约定”的。无论如何，物业开发商是有法定义务配建一定比例的停车位的。
(二)物业小区停车位权属认定的理论争议
关于物业小区停车位的权属认定，学术界存在不同的观点和认识。第一种观点认为，判断停车位权属应以是否计人容积率为标准。此观点认为土地使用权的分摊规则与停车位的权属认定密切相关，地面停车场和架空层车库因为不计人建筑容积率，不享有对应的土地使用权份额，应当直接归属于区分所有权人共有。[8]据此，判断停车位是否占用业主共有的其他场地，关键在于其是否计人容积率。如果计人容积率，则可以进行房地产权的初始登记，取得独立的产权证书，开发商可以保留其所有权，并不当然归属业主所有。反之，如果没有计人容积率，则伴随着分摊了土地使用权的房屋产权出售给全部业主，这些房屋分摊的土地使用权也转移给全部业主，进而占用了这些业主共有场地的停车位的所有权亦应归业主共有。[9]
上述观点的理论基础是土地使用权的分摊规则，能否办理独立的权属证书是认定停车位能否成为专有权标的的标准，停车位有对应的土地使用权份额是办理独立权属证书的前提，计算容积率意味着其建筑面积分摊了地上土地使用权的份额。[10]
第二种观点认为，判断停车位权属应以是否计人公摊面积为标准。该观点通过对空间权的权属分析，认为如果停车位的建筑面积分摊人商品房的公摊面积中，则停车位应属于业主所有，否则属于开发商所有。[11]开发商在销售商品房时，将停车位计人公摊，显然是采取分摊销售的方式，停车位所有权应当属于全体业主。如果开发商没有将停车位计人公摊，将其所有权界定为开发商所有，是一个法律上有根据、经济上较合理的制度安排。[12]有学者甚至认为窗前绿地、楼顶空间和停车位都适用该规则，凡计人公摊面积而由区分所有权人支付价金的，就必然是区分所有建筑物的共用部分，全体区分所有权人享有互有权;凡没有计人公摊面积，其他区分所有权人役有支付价金而仅仅由窗前绿地、楼顶空间和停车位的使用权人支付价金的，权利人就享有互有权或者专有使用权[13]。
第三种观点认为，判断停车位权属应以经济功能的互补性为标准。有学者从经济学角度讨论建筑物区分所有权和停车位所有权的“合一”与“分立”问题，并以此确认小区停车位的权属。如果小区房屋和停车位的产权分立，购房者在购房后，无论其是退房、补买停车位或者干脆重新买一套配停车位的住房，都将遭受效用损失。购房者遭受效用损失正是现实中围绕小区停车位产权归属发生各种矛盾和纠纷的根源，也是影响居民小区居住功能正常发挥的根源。因此，小区住宅与停车位不仅存在互补性而且其互补性在日益增强，产权应合一设置，在销售前其初始产权归开发商，在开发商与购房者达成交易合同后，产权同时转移给购房者。[14]
笔者认为，容积率是建筑总面积与土地面积的比率。有些地方政府规定，在计算容积率时只计算地上建筑总面积，使容积率不再全面反映建筑物与土地使用权的关系。如《温州市市区建筑工程建筑面积计算若干问题规定》就明确规定:“利用地面以上的建筑架空部分作为空间，用于社会公共停车车库，属业主共有权属，该建筑面积不计人容积率指标。”尤其对于建于地下的停车位，再以是否计人容积率为标准判断其所有权归属，就会导致失真。地下停车位的权属确定不以是否计人容积率为标准，只要有合法的地下土地使用权存在，地下停车位也能成为专有权的标的。公摊面积反映计人容积率的建筑面积被分摊的份额，计人公摊面积的建筑面积为全体业主共有。但业主共有部分并不仅仅只是计人公摊部分，还包括未计人容积率的其他共用部分。实践中，业主因为产权证书的公摊面积缺少停车位部分而导致在确权之诉中举证困难。因此，是否计人容积率、是否计人公摊面积与停车位所有权是专有还是共有之间不存在必然联系。
二、物业小区停车位确权规则的补充和完善
(一)确定物业小区停车位权属规则需要考虑的基本原则
第一，应明确法定配建停车位共同共有规则设置的必要性。如前所述，停车位为现代居民小区必需 的公共配套设施，具有准公共品的属性。如果停车位权属完全交由市场以“私权自治”方式决定，处于优势地位的开发商就会以其利润最大化为目标，决定小区停车位的供给数量、供给价格和供给方式(售、租、赠)。停车位的供给价格和供给数量存在不同组合，或是价低而供应量大，或是价高而供应量少，在这两种模式下开发商的收益却可能并无太大差别，但其对业主利益却有非常大的影响。在涉及小区居民停车便利、社区和谐稳定、停车位资源高效利用等社会目标的保障和实现上，当制度安排需要在社会整体利益与个人利益之间进行选择时，只有关注不同主体间利益的必要衡平，才能使社会总体收益和社会福利最大化。
第二，物业小区停车位权属确定规则应有利于增加停车位供给和提高停车位利用效率。我国城镇住宅用地紧张，对特定的住宅小区来说，城镇建设用地资源的稀缺性决定了小区停车位的稀缺性。如何通过权属界定提高停车位利用效率，也是理论研究中应予关注的一个重要问题。关于停车位产权配置，科斯定理很有说服力，即在交易费用为零的情况下，无论停车位所有权如何进行初始配置，通过开发商、业主、非业主之间的谈判，都会产生停车位利用效率最大化的效果;而在交易费用不为零的情况下，不同的停车位权利分配则会带来不同的效益结果。现实中，停车位的交易费用通常是存在的，所以优化住宅小区停车位资源配置效率应作为确定权属的基本指导原则。
第三，应充分考虑关于各类停车位权属的判断规则所产生的经济与社会效果。[15]法律是利益分割的利器，权属规则的设定不能厚此薄彼，不同主体的利益应基本保持均衡。片面地一床强调业主利益的制度，也可能会产生始料不及的负面影响。由于市场失灵，公共品的供给常常需要依赖政府的行政手段介入，但单凭有限的政府财力往往是难以完成的，故需要通过一定的利益引导机制吸引社会资本来共同参与。而由开发商增建停车位即是对此类政府准公共品供给不足的有益补充，开发商的正当利益诉求不应当被淹没在以“保护弱势群体利益”为借口的呼声中，否则将给获得额外制度性利益一方以反向激励。当然，这也并非说所有的停车位都可以完全市场化。
(二)法定配建停车位权属认定规则
目前，上海、杭州、石家庄等地即以行政规范性文件形式明确规定，配建停车位属于全体业主共同共有，业主之间可以约定停车场的使用与交费规则。从公平角度考虑，按照“谁受益，谁付费”的原则，拥有车辆的业主应支付停车位占地费和车场管理维护费，业主所交纳的各种停车费属于全体业主共同共有。法定配建停车位只能由业主拥有使用权，不能向非业主转让或出租，借此实现法定配建的规划目的。上海市房屋土地资源管理局颁布的《关于商品房项目附属地下车库(位)租售问题的暂行规定》就明确限制向非本小区业主出售停车位的行为。这些必要的法规补充，是值得未来《物权法》_立法修正时予以肯定的。
(三)自愿增建停车位权属认定规则
增建停车位是指符合小区建设规划、在法定配建停车位(当地标准)之外由开发商另行建设的停车位。对于此类停车位的权属认定，首先看是否计人容积率，计人容积率意味着停车位计人了建筑面积，分摊了土地使用权。反之，则未分摊土地使用权。停车位是否计人容积率，应有全国性的统一规定，各地不能随意变更或调整。计人容积率的增建停车位已计人总建筑面积，缴纳了土地出让金，有对应土地使用权，此时应视其是否计人公用建筑面积(即是否计人公摊面积)而区别对待。如果计人公摊面积，则业主在取得建筑物区分所有权时已经为该部分停车位支付了价款，停车位所有权应由全体业主共有;如果未计人公摊面积，停车位所有权则为开发商所有。
其次;对于不计人容积率的部分，如人防工程、地下停车位等，在《物权法》出台前，因未取得土地使用权份额，学术界对其能否成立专有权一直持否定态度。此类停车位归开发商所有不符合相关规定，但并不必然就归业主共有，业主依然面临地下停车位无对应土地使用权的问题。《物权法》第136条关于空间权的规定，为未计人容积率的地下停车位提供了土地使用权依据，地下停车位可以成立独立的所有权。至于该所有权的归属，仍硬性规定属业主共有，无疑是对开发商建造地下停车位积极性的极大伤害，严重影响停车位的有效供给，并在开发商和业主之间形成了巨大的不公。此时，应遵照“谁投资，谁受益”的原则，由开发商享有所有权。
对增建停车位需强调的是:第一，应在全国性统一立法中规定地下与地上停车位的合理比例;第二，由开发商拥有所有权的增建停车位应首先满足业主的需要;第三，增建停车位可以与该区域商品房价格相挂钩，但地方政策中需限定此类停车位供给价格上限;第四，赋予业主售、购选择权;第五，附赠停车位的受赠人只能是小区业主，地方法规对开发商附赠部分停车位数量设定上限比例。
(四)特殊类型停车位权属认定规则
一是人防工程专用停车位权属。对于人防工程停车位应由国家、业主还是开发商拥有所有权，实务中存在很大争议，各地法院对人防工程停车位纠纷案件的判决也存在较大差异。《人民防空法》第22条规定:“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”但其并未明确人防工程的所有权归属。该法第5条规定:“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设;人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”依据相关规范，人防工程停车位是不计人容积率的，也不计人共有建筑面积的分摊，[16]因此，人防工程停车位应由作为投资者的开发商享有收益权。笔者认为，开发商不能对人防工程停车位所有权进行处分，只能以出租方式转让使用权，获得的租金收益作为其投资回报，且对承租人的选择也以“首先满足业主需要”为必要。
二是占用业主共有道路或其他场地所设置停车位的权属。《物权法》第74条第3款规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。《建筑物区分所有权解释》第6条对此又进一步规定该款所称的车位是指建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位。有人认为“占用业主共有的道路用于停放汽车的车位属于按份共有”。[17]笔者认为该思路不妥。《物权法》第80条规定:“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”这正说明，只有当费用与收益无法在专有权人之间进行分割时，才需要按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。应在坚持停车位由全体业主共同共有的前提下，由特定业主享有共有部分专用权，所交专用使用权费归全体业主所有。
三、确定物业小区停车位权属的立法模式
确定物业小区停车位权属的立法模式可由以下方案组合而成:第一，总结各地方多年的实践由全国人大直接修改《物权法》相关规定或者由国务院出台专门行政法规，明确规定小区停车位的法定配建制度，并就各类型停车位权属作出统一规定;第二，考虑到不同地区经济发展差异及其对小区停车位需求的影响，相关法律法规只宜对停车位相关原则性问题作出规定，具体的规则可授权地方法规予以规范和调整。其中，需要由法律法规予以明确的内容应当包括:(1)法定配建停车位的最低比例;(2)法定配建停车位的所有权归全体业主共有;(3)禁止法定配建停车位向非业主售、租、赠;(4)业主法定配建停车位使用权的丧失;(5)自愿增建停车位的权属认定原则;(6)业主停车位共有权的行使原则;(7)人防工程的性质与权属认定原则等。设计以上方案，是基于以下理由。
首先，保证开发商法定配建停车位义务的履行和业主的共有权不被“约定”所排除。建设部《城市居住区规划设计规范》和《停车场规划设计规则》明确要求物业小区必须配建停车位，安徽省、陕西省、天津市以及铜陵市、扬州市、湖州市、合肥市、珠海市等地也有相同规定;上海市、南通市、西安市、金华市等地则规定物业小区必须配建、增建停车位。但是依照相关法律规定，法院确认合同无效的，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。。上述地方性法规或者地方行政性规范文件的法律位阶相对较低，关于法定配建停车位的规定很容易被开发商的“约定”所排除，从而逃避其法定配建停车位的义务。所以，需要由法律、行政法规对物业小区配建停车位的法律义务作出明确规定。
其次，《建筑物区分所有权解释》第5条第2款规定，配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。配建比例的确定需要考虑土地资源与人口比例，地方行政性规范文件更易于契合当地实践需要，平衡居民对停车位的需求和提高停车位的使用效率，避免因全国统一规定的停车位法定配建比例可能带来的各地“旱涝不均”的情况。从笔者查询到的相关规范看，各地现行地方行政性规范文件中关于停车位法定配建比例的规定存在较大差别，如宁波市规定二类住宅停车位配建比例为0.2停车位/户，湖州市规定一类住宅停车位配建比例为1.0--2.0停车位/户。
最后，效力层次较高的行政法规和《物权法》，其制定和修改程序远较地方法规严格，地方法规则能因时而变、灵活调整，以适应实践需要。当然，突破上位法关于停车位法定配建强制性规定的地方法规当在违宪审查之列。而经过多年的实践，地方性立法在停车位权属方面也积累了较多经验，具体规定交由地方立法机关制定更能提高地方立法资源的利用效率。同时，地方性立法因与地方实践相契合，可以提高停车位法定配建制度的执行效率，降低执法成本。
注释:
[1]参见包赛:《上海物权法第一案车位车库归属挑战交易惯例》，《人民日报》2007年11月12日。
[2]参见杨遂全:《中国之路与中国民法典—不能忽视的100个问题》，法律出版社2005年版，第276面。
[3]参见金凤:《略论住宅小区车库的权属》，《贵州师范大学学报(社会科学版)))2004年第4期。
[4]参见陈延:《小区地下车库的权属须依是否计入公摊而定》，《人民法院报》2004年2月26日第3版。
[5]参见梅夏英、王亚西:《论高层建筑物的车库权属》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。
关键词: 物业小区 停车位 法定配建 自愿增建 非完全市场化
内容提要: 我国大中城市物业小区普遍存在“停车难”问题。物业小区停车位的市场交易价格有时甚至超过商品房，停车位的权属纠纷也日益激增，其根源在于物业小区停车位的完全市场化。《物权法》将本应法定配建的规划停车位规定为当事人可约定停车位的归属，从而使开发商的配建义务转化成为由小区业主承担的市场风险，这一规定亚待立法矫正。立法应根据停车位法定配建原理确定配建比例;明确法定配建性停车位由业主共有，收益共享;规定增建性停车位应遵循“谁投资，谁受益”原则并建立市场限价机制;确立业主优先权和转让不破优先权等
我国《物权法》实施后，被称为上海“物权法第一案”的某物业小区居民龚先生与小区开发商就其停车位买卖即停车位权属的争议纠纷，反映出关于停车位权属问题是否应当完全遵循市场交易惯例的问题。[1]目前，在我国大中城市，因为物业小区“停车难”导致的相关纠纷越来越多，由于停车位的匾乏所导致的停车位比房贵等问题日益突出，究其根源在于小区停车位完全市场化的立法和社会政策导向，特别是《物权法》规定了开发商对各种小区停车位尤其是法定配建停车位均可依照约定永远拥有所有权，相关司法解释对此也未能很好地予以补漏，而物业管理条例实施细则仍缺位。“停车难”导致的纠纷日益增多的客观现实提醒我们，《物权法》及相关司法解释在确定物业小区停车位的权属时，确实不当强调了其市场价值的实现和保护，而忽略了它对公民居住权益的保障功能。重新审视目前我国物业小区停车位的立法定位和法律规制措施应是未来立法的修正方向。
当前，随着家用汽车消费日益成为我国居民消费的重要组成内容，停车位作为物业小区建设的重要附属设施，已成为物业小区建设必不可少的组成部分，并成为影响建筑物区分所有权功能实现的重要因素。从长期趋势看，物业小区停车位作为一种非常稀缺的城市资源，它的分配和管理不能完全按照市场规律和一般的市场交易规则进行调节。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释))(以下简称《建筑物区分所有权解释)))试图就实践中涉及停车位争议的相关问题进行合理规范，但由于它未能纠正上述立法在根本理念上的错误，以至于其实施以来，物业小区停车位纠纷不但没有下降，反而呈现急速增长的趋势。
学界多从停车位所依附的土地使用权人手，以是否计人容积率、是否计人公摊面积等标准来判断停车位的所有权归属，虽有其合理性，但由于未从根本上考虑到物业小区业主对停车位的刚性需求，易导致停车位可以或完全可以市场化的认识偏差和权属确认的误判。笔者认为应在探讨物业小区停车位类型的基础上，就法定配建停车位、自愿增建停车位、利用共用道路和其它场地设置停车位等，分别设立相应的权属确定规则。通过进一步明确物业小区各种停车位所有权与使用权的行使与保护规范，使《物权法》及其相关司法解释更具有可操作性，并在提高停车位利用效率的同时，保障现代城市居民基本停车需求的实现。
一、物业小区停车位的法律定位及其权属归属
(一)物业小区停车位的法律定位
在《物权法》的制定过程中，笔者曾提出一定比例的停车位应为现代城市居民小区或物业大厦所必需的附属公共配套设施。一旦物业建设与开发规划被确定，小区停车位就应该归属于全体业主共有。[2]然而，当时只有少数学者认为车库是高层建筑的配套设施，应当归全体区分所有权人所共有。[3]许多学者则认为，“公用”并不必然产生“共有”，因小区停车位是附属设施进而认定其所有权就属于全体业主，是一个缺乏深人分析的结论。[4]
最终通过的《物权法》第74条第2款规定:“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”((建筑物区分所有权解释》第5条则规定:“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”一些学者对此解释认为，车库作为建筑物的配套设施，仅仅是从其服务于建筑物区分所有权的功能角度而言，其本身并不能决定车库的权属。[5]事实上，《物权法》及其司法解释表面上似乎只是规定了当事人可以约定物业小区停车位的归属，但其前提却是确认了停车位并不是物业小区必不可少的共用设施，承认了所有停车位都可以永远地完全归物业小区建设单位(开发商)所有或永久支配，进而变相肯定了开发商在新建小区时可以不配建停车位，或者在其出售小区物业的同时没有义务必须出让附设停车位。事实上，任何“必须”的事项都是不能被“约定”的，如果承认停车位是物业小区必不可少的共用设施这一前提，那么《物权法》有关“约定”的规定就等于是把本应一并交付给业主的停车位又卖了一次，或者由开发商“施舍”给业主了，至少对于法定必须配建的停车位来说，其肯定是被强行“约定”了。
问题是停车位究竟是否应属于物业小区必不可少的附属共用设施。《物权法》第73条和第74条第3款规定了物业小区道路和绿地是必不可少的共有共用设施，对其必须实行法定共有，但是停车位却未包含在其中。而事实上，即使在目前我国农村，在大多数农民都有自行车和摩托车的情况下，楼房建筑下停放自行车或摩托车的停车位也是不可或缺的。也许正是基于停车位是物业小区必不可少的共用设施的理念，建设部在上世纪末和本世纪初颁布的有关住宅小区建设规范中都明确要求，任何新建小区必须有停车位;成都市则规定新建小区内的办公用楼不得低于一户一个停车位，任何新建住宅用楼不得低于3户一个停车位。[6]自2003年实施的《南京市建筑物配建停车设施设置标准与准则》也明确要求，100平方米左右的户型，老城区内平均5户用3个停车位，新城和郊县平均5户用4个。[7]国内其他许多城市也针对新老城区分别规定了必须设置的停车位比例。按照这些行政性强制规定，停车场作为物业小区的配套附属物，理应属于全体业主共有，购房者不必再为购买停车位支付额外的费用，而只需支付汽车看护费用，业主之间可以就停车位的使用与交费进行约定。从公平角度考虑，按照“谁受益，谁付费”的原则，拥有车辆的业主也应承担停车位占地费和车场管理维护费，而所收取的包括外来车辆在内的各种停车费属于全体业主共有。当然，开发商如果对停车位外加附设建筑，购房者对是否购买这些附加建筑应具有单方选择权，其也不应是由建设单位与购房者来“约定”的。无论如何，物业开发商是有法定义务配建一定比例的停车位的。
(二)物业小区停车位权属认定的理论争议
关于物业小区停车位的权属认定，学术界存在不同的观点和认识。第一种观点认为，判断停车位权属应以是否计人容积率为标准。此观点认为土地使用权的分摊规则与停车位的权属认定密切相关，地面停车场和架空层车库因为不计人建筑容积率，不享有对应的土地使用权份额，应当直接归属于区分所有权人共有。[8]据此，判断停车位是否占用业主共有的其他场地，关键在于其是否计人容积率。如果计人容积率，则可以进行房地产权的初始登记，取得独立的产权证书，开发商可以保留其所有权，并不当然归属业主所有。反之，如果没有计人容积率，则伴随着分摊了土地使用权的房屋产权出售给全部业主，这些房屋分摊的土地使用权也转移给全部业主，进而占用了这些业主共有场地的停车位的所有权亦应归业主共有。[9]
上述观点的理论基础是土地使用权的分摊规则，能否办理独立的权属证书是认定停车位能否成为专有权标的的标准，停车位有对应的土地使用权份额是办理独立权属证书的前提，计算容积率意味着其建筑面积分摊了地上土地使用权的份额。[10]
第二种观点认为，判断停车位权属应以是否计人公摊面积为标准。该观点通过对空间权的权属分析，认为如果停车位的建筑面积分摊人商品房的公摊面积中，则停车位应属于业主所有，否则属于开发商所有。[11]开发商在销售商品房时，将停车位计人公摊，显然是采取分摊销售的方式，停车位所有权应当属于全体业主。如果开发商没有将停车位计人公摊，将其所有权界定为开发商所有，是一个法律上有根据、经济上较合理的制度安排。[12]有学者甚至认为窗前绿地、楼顶空间和停车位都适用该规则，凡计人公摊面积而由区分所有权人支付价金的，就必然是区分所有建筑物的共用部分，全体区分所有权人享有互有权;凡没有计人公摊面积，其他区分所有权人役有支付价金而仅仅由窗前绿地、楼顶空间和停车位的使用权人支付价金的，权利人就享有互有权或者专有使用权[13]。
第三种观点认为，判断停车位权属应以经济功能的互补性为标准。有学者从经济学角度讨论建筑物区分所有权和停车位所有权的“合一”与“分立”问题，并以此确认小区停车位的权属。如果小区房屋和停车位的产权分立，购房者在购房后，无论其是退房、补买停车位或者干脆重新买一套配停车位的住房，都将遭受效用损失。购房者遭受效用损失正是现实中围绕小区停车位产权归属发生各种矛盾和纠纷的根源，也是影响居民小区居住功能正常发挥的根源。因此，小区住宅与停车位不仅存在互补性而且其互补性在日益增强，产权应合一设置，在销售前其初始产权归开发商，在开发商与购房者达成交易合同后，产权同时转移给购房者。[14]
笔者认为，容积率是建筑总面积与土地面积的比率。有些地方政府规定，在计算容积率时只计算地上建筑总面积，使容积率不再全面反映建筑物与土地使用权的关系。如《温州市市区建筑工程建筑面积计算若干问题规定》就明确规定:“利用地面以上的建筑架空部分作为空间，用于社会公共停车车库，属业主共有权属，该建筑面积不计人容积率指标。”尤其对于建于地下的停车位，再以是否计人容积率为标准判断其所有权归属，就会导致失真。地下停车位的权属确定不以是否计人容积率为标准，只要有合法的地下土地使用权存在，地下停车位也能成为专有权的标的。公摊面积反映计人容积率的建筑面积被分摊的份额，计人公摊面积的建筑面积为全体业主共有。但业主共有部分并不仅仅只是计人公摊部分，还包括未计人容积率的其他共用部分。实践中，业主因为产权证书的公摊面积缺少停车位部分而导致在确权之诉中举证困难。因此，是否计人容积率、是否计人公摊面积与停车位所有权是专有还是共有之间不存在必然联系。
二、物业小区停车位确权规则的补充和完善
(一)确定物业小区停车位权属规则需要考虑的基本原则
第一，应明确法定配建停车位共同共有规则设置的必要性。如前所述，停车位为现代居民小区必需 的公共配套设施，具有准公共品的属性。如果停车位权属完全交由市场以“私权自治”方式决定，处于优势地位的开发商就会以其利润最大化为目标，决定小区停车位的供给数量、供给价格和供给方式(售、租、赠)。停车位的供给价格和供给数量存在不同组合，或是价低而供应量大，或是价高而供应量少，在这两种模式下开发商的收益却可能并无太大差别，但其对业主利益却有非常大的影响。在涉及小区居民停车便利、社区和谐稳定、停车位资源高效利用等社会目标的保障和实现上，当制度安排需要在社会整体利益与个人利益之间进行选择时，只有关注不同主体间利益的必要衡平，才能使社会总体收益和社会福利最大化。
第二，物业小区停车位权属确定规则应有利于增加停车位供给和提高停车位利用效率。我国城镇住宅用地紧张，对特定的住宅小区来说，城镇建设用地资源的稀缺性决定了小区停车位的稀缺性。如何通过权属界定提高停车位利用效率，也是理论研究中应予关注的一个重要问题。关于停车位产权配置，科斯定理很有说服力，即在交易费用为零的情况下，无论停车位所有权如何进行初始配置，通过开发商、业主、非业主之间的谈判，都会产生停车位利用效率最大化的效果;而在交易费用不为零的情况下，不同的停车位权利分配则会带来不同的效益结果。现实中，停车位的交易费用通常是存在的，所以优化住宅小区停车位资源配置效率应作为确定权属的基本指导原则。
第三，应充分考虑关于各类停车位权属的判断规则所产生的经济与社会效果。[15]法律是利益分割的利器，权属规则的设定不能厚此薄彼，不同主体的利益应基本保持均衡。片面地一床强调业主利益的制度，也可能会产生始料不及的负面影响。由于市场失灵，公共品的供给常常需要依赖政府的行政手段介入，但单凭有限的政府财力往往是难以完成的，故需要通过一定的利益引导机制吸引社会资本来共同参与。而由开发商增建停车位即是对此类政府准公共品供给不足的有益补充，开发商的正当利益诉求不应当被淹没在以“保护弱势群体利益”为借口的呼声中，否则将给获得额外制度性利益一方以反向激励。当然，这也并非说所有的停车位都可以完全市场化。
(二)法定配建停车位权属认定规则
目前，上海、杭州、石家庄等地即以行政规范性文件形式明确规定，配建停车位属于全体业主共同共有，业主之间可以约定停车场的使用与交费规则。从公平角度考虑，按照“谁受益，谁付费”的原则，拥有车辆的业主应支付停车位占地费和车场管理维护费，业主所交纳的各种停车费属于全体业主共同共有。法定配建停车位只能由业主拥有使用权，不能向非业主转让或出租，借此实现法定配建的规划目的。上海市房屋土地资源管理局颁布的《关于商品房项目附属地下车库(位)租售问题的暂行规定》就明确限制向非本小区业主出售停车位的行为。这些必要的法规补充，是值得未来《物权法》_立法修正时予以肯定的。
(三)自愿增建停车位权属认定规则
增建停车位是指符合小区建设规划、在法定配建停车位(当地标准)之外由开发商另行建设的停车位。对于此类停车位的权属认定，首先看是否计人容积率，计人容积率意味着停车位计人了建筑面积，分摊了土地使用权。反之，则未分摊土地使用权。停车位是否计人容积率，应有全国性的统一规定，各地不能随意变更或调整。计人容积率的增建停车位已计人总建筑面积，缴纳了土地出让金，有对应土地使用权，此时应视其是否计人公用建筑面积(即是否计人公摊面积)而区别对待。如果计人公摊面积，则业主在取得建筑物区分所有权时已经为该部分停车位支付了价款，停车位所有权应由全体业主共有;如果未计人公摊面积，停车位所有权则为开发商所有。
其次;对于不计人容积率的部分，如人防工程、地下停车位等，在《物权法》出台前，因未取得土地使用权份额，学术界对其能否成立专有权一直持否定态度。此类停车位归开发商所有不符合相关规定，但并不必然就归业主共有，业主依然面临地下停车位无对应土地使用权的问题。《物权法》第136条关于空间权的规定，为未计人容积率的地下停车位提供了土地使用权依据，地下停车位可以成立独立的所有权。至于该所有权的归属，仍硬性规定属业主共有，无疑是对开发商建造地下停车位积极性的极大伤害，严重影响停车位的有效供给，并在开发商和业主之间形成了巨大的不公。此时，应遵照“谁投资，谁受益”的原则，由开发商享有所有权。
对增建停车位需强调的是:第一，应在全国性统一立法中规定地下与地上停车位的合理比例;第二，由开发商拥有所有权的增建停车位应首先满足业主的需要;第三，增建停车位可以与该区域商品房价格相挂钩，但地方政策中需限定此类停车位供给价格上限;第四，赋予业主售、购选择权;第五，附赠停车位的受赠人只能是小区业主，地方法规对开发商附赠部分停车位数量设定上限比例。
(四)特殊类型停车位权属认定规则
一是人防工程专用停车位权属。对于人防工程停车位应由国家、业主还是开发商拥有所有权，实务中存在很大争议，各地法院对人防工程停车位纠纷案件的判决也存在较大差异。《人民防空法》第22条规定:“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”但其并未明确人防工程的所有权归属。该法第5条规定:“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设;人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”依据相关规范，人防工程停车位是不计人容积率的，也不计人共有建筑面积的分摊，[16]因此，人防工程停车位应由作为投资者的开发商享有收益权。笔者认为，开发商不能对人防工程停车位所有权进行处分，只能以出租方式转让使用权，获得的租金收益作为其投资回报，且对承租人的选择也以“首先满足业主需要”为必要。
二是占用业主共有道路或其他场地所设置停车位的权属。《物权法》第74条第3款规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。《建筑物区分所有权解释》第6条对此又进一步规定该款所称的车位是指建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位。有人认为“占用业主共有的道路用于停放汽车的车位属于按份共有”。[17]笔者认为该思路不妥。《物权法》第80条规定:“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”这正说明，只有当费用与收益无法在专有权人之间进行分割时，才需要按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。应在坚持停车位由全体业主共同共有的前提下，由特定业主享有共有部分专用权，所交专用使用权费归全体业主所有。
三、确定物业小区停车位权属的立法模式
确定物业小区停车位权属的立法模式可由以下方案组合而成:第一，总结各地方多年的实践由全国人大直接修改《物权法》相关规定或者由国务院出台专门行政法规，明确规定小区停车位的法定配建制度，并就各类型停车位权属作出统一规定;第二，考虑到不同地区经济发展差异及其对小区停车位需求的影响，相关法律法规只宜对停车位相关原则性问题作出规定，具体的规则可授权地方法规予以规范和调整。其中，需要由法律法规予以明确的内容应当包括:(1)法定配建停车位的最低比例;(2)法定配建停车位的所有权归全体业主共有;(3)禁止法定配建停车位向非业主售、租、赠;(4)业主法定配建停车位使用权的丧失;(5)自愿增建停车位的权属认定原则;(6)业主停车位共有权的行使原则;(7)人防工程的性质与权属认定原则等。设计以上方案，是基于以下理由。
首先，保证开发商法定配建停车位义务的履行和业主的共有权不被“约定”所排除。建设部《城市居住区规划设计规范》和《停车场规划设计规则》明确要求物业小区必须配建停车位，安徽省、陕西省、天津市以及铜陵市、扬州市、湖州市、合肥市、珠海市等地也有相同规定;上海市、南通市、西安市、金华市等地则规定物业小区必须配建、增建停车位。但是依照相关法律规定，法院确认合同无效的，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。。上述地方性法规或者地方行政性规范文件的法律位阶相对较低，关于法定配建停车位的规定很容易被开发商的“约定”所排除，从而逃避其法定配建停车位的义务。所以，需要由法律、行政法规对物业小区配建停车位的法律义务作出明确规定。
其次，《建筑物区分所有权解释》第5条第2款规定，配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。配建比例的确定需要考虑土地资源与人口比例，地方行政性规范文件更易于契合当地实践需要，平衡居民对停车位的需求和提高停车位的使用效率，避免因全国统一规定的停车位法定配建比例可能带来的各地“旱涝不均”的情况。从笔者查询到的相关规范看，各地现行地方行政性规范文件中关于停车位法定配建比例的规定存在较大差别，如宁波市规定二类住宅停车位配建比例为0.2停车位/户，湖州市规定一类住宅停车位配建比例为1.0--2.0停车位/户。
最后，效力层次较高的行政法规和《物权法》，其制定和修改程序远较地方法规严格，地方法规则能因时而变、灵活调整，以适应实践需要。当然，突破上位法关于停车位法定配建强制性规定的地方法规当在违宪审查之列。而经过多年的实践，地方性立法在停车位权属方面也积累了较多经验，具体规定交由地方立法机关制定更能提高地方立法资源的利用效率。同时，地方性立法因与地方实践相契合，可以提高停车位法定配建制度的执行效率，降低执法成本。
注释:
[1]参见包赛:《上海物权法第一案车位车库归属挑战交易惯例》，《人民日报》2007年11月12日。
[2]参见杨遂全:《中国之路与中国民法典—不能忽视的100个问题》，法律出版社2005年版，第276面。
[3]参见金凤:《略论住宅小区车库的权属》，《贵州师范大学学报(社会科学版)))2004年第4期。
[4]参见陈延:《小区地下车库的权属须依是否计入公摊而定》，《人民法院报》2004年2月26日第3版。
[5]参见梅夏英、王亚西:《论高层建筑物的车库权属》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。
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